Soutenance mémoire
L’émergence du secret des affaires
« Il n’est pas rare de voir certains projets sans cesse évoqués, donnant lieu à la constitution de groupes de réflexion et de travail et à l’élaboration de projets de textes, mais en définitive jamais adoptés, lesquels réapparaissent pourtant régulièrement a u fil des législatures successives, constituant au bout du compte de véritables serpents de mer » . Le secret des affaires n’a malheureusement pas dérogé à cette malédiction velléitaire, tout du moins jusqu’à présent.
En effet, les juristes se sont bien trop souvent heurtés à une difficulté majeure, à savoir l’absence cruelle de définition légale du secret des affaires. Obstacle qui ne permettait donc pas de protéger comme il se doit les renseignements économiques non divulgués des entreprises. D’où la nécessité absolue pour le législateur français, de prendre en compte, et de mettre en œuvre un véritable régime de protection du secret des affaires. Un tel régime devant intervenir en raison de la complexité, de l’illisibilité et de l’éparpillement des normes intervenant actuellement dans cette optique de protection des secrets d’affaires. Cette volonté a par la suite pris un autre niveau, car le droit européen est venu harmoniser les législations des Etats membres, en consacrant et en définissant la notion de « secret des affaires ».
Outre, une consécration plus que bienvenue de la notion, l’objectif reste toutefois de concilier celle-ci avec d’autres impératifs tout aussi importants. Ce pouvoir périlleux appartiendra au juge, afin de protéger au mieux les intérêts en présence.
Il est donc intéressant de voir que la notion de secret des affaires va faire l’objet d’une consécration législative progressive (Chapitre 1 er ), tout en tentant de concilier au mieux celleci avec d’autres impératifs (Chapitre 2).
Vers une consécration législative nécessaire de la notion de secret des affaires
Pendant de nombreuses années, le droit français ne définissait pas le secret des affaires, même si l’expression était fréquemment utilisée et, surtout, il n’existait pas de réglementation d’ensemble pour assurer sa protection. On trouvait seulement quelques dispositions éparses. Il fallait alors s’en remettre au droit commun.
Les tentatives internes pour remédier à cet état de fait n’ont pas eu le succès escompté. De son côté, le droit européen s’est saisi de cette question et a adopté une directive du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales.
Il conviendra donc de voir tout d’abord l’émergence de la notion « secret des affaires » en droit français (section 1 ère ), pour ensuite comprendre, la consécration de cette dernière par le droit européen (section 2).
L’émergence d’une notion juridique en droit français
De la sorte, le législateur français a pris en compte la nécessité de créer un régime de protection des secrets des affaires. Ce régime devait alors permettre de sanctionner l’éventuelle utilisation, mais aussi la si mple divulgation, des secrets des affaires d’entreprises par d’autres agents économiques.
Cependant, et malgré une action parlementaire proactive sur la question, un tel projet a échoué à plusieurs reprises. Ainsi, il est nécessaire de voir la prise en compte d’un régime de protection du secret des affaires pour davantage de cohérence (§1), avant de voir l’échec inattendu de la loi dite « loi Macron » (§2).
La prise en compte d’un régime de protection du secret des affaires
La prise en compte par les parlementaires de la nécessité d’améliorer la cohérence de la protection des secrets des affaires s’est faite en deux temps se chevauchant l’un et l’autre.
Tout d’abord, une quantité importante de rapports parlementaires est récemment intervenue afin de favoriser le développement en France d’une « intelligence économique »,notion qui a contribué à la prise de conscience susmentionnée des lacunes de la protection actuellement en vigueur.
Puis, l’investissement personnel du député du Tarn, Bernard Carayon doit être souligné, celui-ci ayant effectué de nombreuses propositions de loi visant à instaurer un régime pro pre de protection des secrets des affaires.
Il est donc possible de voir, premièrement, le développement de l’intelligence économique (A), puis de voir, deuxièmement, l’engagement du député Carayon dans les propositions de loi (B).
Le développement de l’intelligence économique
Un rapport datant de 1994 traitait déjà de l’intelligence économique et en proposait à cet égard une définition de la notion : « les actions coordonnées de recherche, de traitement et de distribution en vue de son exploitation, de l’information aux acteurs économiques. Ces diverses actions sont menées légalement avec toutes les garanties de protection nécessaires à la protection du patrimoine de l’entreprise ».
L’intelligence économique s’entend alors comme un concept lié à celui du secret des affaires, ceux-ci étant avant tout liés à l’appréhension de l’information par les acteurs économiques et à la protection de leur patrimoine. Elle justifie donc pleinement les volontés contemporaines de développement d’une protection du secret des affaires.
La genèse de l’intelligence économique au service du secret des affaires est marquée par deux rapports commandés par les Premiers ministres Jean-Pierre Raffarin et Dominique de Villepin au député Bernard Carayon.
Le premier, datant de 2003, faisait le point sur l’intelligence économique e n France, tout en faisant des propositions concrètes de façon à intégrer ce concept dans le système juridique français. Le second, datant de 2006, se voulait être la suite du premier, tout en réorientant l’intelligence économique du point de vue des entreprises et non plus du point de vue de l’Etat.
Dès 2003, le député Carayon avait donc pleinement intégré dans ces rapports, les problématiques et enjeux devant être pris en compte dans l’optique de la modernisation du droit français devant lui permettre d’anticiper l’avenir économique. Par la suite, deux autres rapports d’importance ont suivi les rapports Carayon et doivent être vus, ceux-ci ayant à nouveau affirmé l’importance de revoir la protection du secret des affaires.
Il y a tout d’abord, le rapport de Claude Mathon de 2009, commandé par Alain Juillet, énumérait les matières intervenant dans la protection légale des secrets des affaires. En effet, l’auteur exposait que « la seule perspective de devoir acquitter des dommages et intérêts ne suffit pas à décourager les auteurs d’actes délictueux, car cette indemnisation s’avère généralement sans proportion avec l’avantage obtenu par l’appropriation frauduleuse du secret ». Ainsi, au-delà de la protection des secrets des affaires, c’est avant tout la sanction de la divulgation qui semblait être insuffisante avec le système existant.
Ensuite, il convient de voir le rapport de Jean-Jacques Urvoas, publié en 2014, et traitant de « la plurivocité de la prédation économique » qu’il convient de combattre en refondant le système de protection actuel des secrets des affaires, celui-ci permettant de trop nombreuses exceptions au secret, exceptions dont les acteurs économiques ont connaissance et qu’ils n’hésitent pas à utiliser.
Ces deux rapports ont émis des propositions concrètes afin de soutenir leurs objectifs. Le rapport Mathon proposait ainsi d’ajouter un article au Code civil rédigé comme suit : « Toute personne physique ou morale ayant eu connaissance directement ou d’une information confidentielle concernant l’activité d’une entreprise et l’utilisant à son profit personnel ou pour le compte de tiers, viole le secret des affaires et commet une faute au sens de l’article 1382 du Code Civil qu’il lui appartient de réparer ».
De son côté, le rapport Urvoas soulignait l’intérêt d’inclure un volet pénal à la protection des secrets des affaires, ceci en s’inspirant notamment de la législation fédérale américaine. Par conséquent, ces différents rapports poursuivaient donc un but identique : informer le législateur sur la nécessité d’une meilleure protection des entreprises françaises et de leurs secrets des affaires. Pour cela, des propositions de loi sont concrètement intervenues, il convient à présent de les envisager.
L’engagement du député Carayon dans les propositions de loi
Le député Bernard Carayon est intervenu, en sus de ses deux rapports, à quatre reprises afin de proposer une loi pour protéger les secrets des affaires. Celles-ci sont intervenues en 2004 , 2009 , janvier 2011 , puis enfin novembre 2011.
Bien que très similaires sur les objectifs, quelques différences entre ces quatre propositions doivent être expliquées.
Tout d’abord, la philosophie de ces quatre propositions s’avère globalement cohérente et permettait de donner une nouvelle définition aux secrets d’affaires, ceux-ci étant protégeables dès lors que l’entreprise avait mis en œuvre des mesures de protection concrète pour garantir ses secrets ayant une valeur pour elle.
Cette appréhension de la notion est notamment celle développée par la législation américaine et sera celle développée en France suite aux évolutions européennes récentes.
Néanmoins, il est nécessaire d’observer une évolution importante, doublée d’un changement sémantique, intervenant entre les deux dernières propositions.
En effet, la précédente formulation de la proposition étant « proposition de loi relative à la protection des informations économiques », tandis que la nouvelle formulation « [vise] à sanctionner la violation du secret des affaires ». Ce changement n’est pas anodin et permet de supputer le passage d’une protection des secrets d’affaires passant par l’intégration de l’intelligence économique à une protection organisée vis-à-vis de la sanction.
De manière plus concrète, la nouvelle proposition se référait au dommage causé par l’obtention ou la divulgation du secret là où les trois propositions précédentes traitaient seulement de la valeur économique du secret protégé.
Enfin, malgré des différences de traitement par le législateur, la proposition de 2003 n’ayant par exemple jamais été inscrite à l’ordre du jour alors que la deuxième proposition de 2011 fut adoptée en janvier 2012, ces quatre propositions souffraient de lacunes similaires.
Ainsi, les différentes propositions ne traitaient pas de la procédure civile et de ses nécessaires aménagements et, bien que celles-ci aient envisagé l’introduction d’éléments pénaux, prévoyaient des procédures peu adaptées. En effet, l’ultime proposition ne fut pas transmise au Sénat malgré son vote étant donné la contrainte trop importante imposée par la procédure de sanction des divulgations pour les petites et moyennes entreprises, celle-ci s’inspirant des dispositions sur le secret de la défense nationale.
En raison, des propositions précédentes n’ayant pas su s’imposer, et en raison de lacunes importantes dénoncées par certains auteurs peu convaincus par l’op portunité de tels changements, il fut alors nécessaire de revoir l’appréhension de la protection des secrets des affaires.
Cela fut fait avec la proposition de loi portée par Bruno Le Roux et de nombreux députés du groupe socialiste de l’Assemblée nationale , souvent désignée comme étant la proposition de loi de Jean-Jacques Urvoas. Cette énième proposition a donc tenté de corriger les travers des précédentes, qui innovaient totalement en raison de l’absence d’un régime de protection des secrets des affaires en France et ont donc commis de légitimes impairs.
Cette nouvelle proposition a donc fait la synthèse des problématiques rencontrées par ses prédécesseurs. Ces différentes modifications concernent également le régime de protection lui même, qui est ici prévu pour être codifié au sein d’un nouveau titre du Code de commerce, alors que les quatre précédentes propositions le codifiaient dans le Code pénal.
La communication autour de ces propositions change donc assez radicalement, le parti pris étant alors la protection des entreprises, ceci rejoignant parfaitement une explication de F. Angé exposée dans sa thèse : « le secret des affaires ne répond pas seulement à des motifs d’ordre social ; il peut aussi être le fruit d’une tactique économique ».
Cette tactique économique résultant de la protection du secret des affaires est pleinement apparue avec cette proposition de loi, qui fut rapidement reprise et intégrée au sein du projet de loi dit « loi Macron ».
La reprise de la proposition de loi par le projet de loi dit « loi Macron »
Le gouvernement de l’époque s’est alors emparé de la proposition de loi dit Le Roux/Urvoas pour l’insérer dans son projet de loi (A), mais celui-ci était alors promu à un bel avenir, qui fût réduit de manière imprévisible à un échec (B).
La récupération de la proposition de loi Le Roux/ Urvoas
L’ultime proposition de loi pour créer un régime commun de protection du secret des affaires en France a donc été reprise directement par le gouvernement au sein du projet de loi pour la croissance et l’activité, plus simplement dénommé « loi Macron » , du nom du ministre de l’économie de l’époque. Cette reprise s’est faite par le biais d’un amendement présenté le 12 janvier 2015 par R. Ferrand , alors rapporteur général du projet de loi.
Ce retour d’une volonté de protection du secret des affaires se fait donc ici « par la petite porte», par le biais d’un simple amendement rectificatif alors même que les dernières propositions étaient plutôt fortes et fortement attendues par la pratique.
Toutefois, cette reprise de la proposition de loi permettait d’assurer son débat alors que la Commission européenne venait d’annoncer, un an plus tôt, sa volonté de proposer une directive destinée à protéger les secrets des affaires de façon unifiée au sein de l’Union européenne, ceci permettant de rendre compétitives les entreprises européennes face à leurs concurrentes américaines, chinoises ou japonaises, et surtout à unifier les pratiques très divergentes en la matière au sein de l’Union.
Cette dernière proposition de loi ayant bénéficiée de tout le travail parlementaire effectué sur la question depuis 2003, s’est avérée être d’une grande qualité et a donc été reprise telle quelle dans le projet de loi, avec seulement quelques aménagements de forme.
Cependant, cette récupération s’est avérée malheureuse au regard des débats sociétaux houleux provoqués : ce fût alors un nouvel échec quant à la création d’un régime commun de protection du secret des affaires.
Un échec imprévu en raison de divers facteurs
Le gouvernement de l’époque a donc fait machine arrière en retirant cet amendement dans le projet de loi concernant le secret des affaires, car ce projet de loi pouvait être mis en péril à cause de ce point et il était alors impensable qu’un tel événement se produise, car le projet de loi était censé donner un regain de croissance à l’économie française.
La crainte de cette notion, était que le secret des affaires puisse condamner à tort et à travers les journalistes, qui ne pourraient alors plus effectuer leurs investigations.
C’est ainsi, qu’au matin du jeudi 29 janvier 2015, Emmanuel Macron recevait à Bercy les journalistes pour ses vœux à la presse, celui-ci avait alors tenté d’éteindre la polémique grandissante en annonçant l’ajout de quatre amendements afin de garantir encore plus les libertés de la presse et d’information. Ceci tout en soulignant l’intérêt fondamental à instaurer une protection des secrets des affaires.
Toutefois, cette proposition faite aux journalistes étant intervenue tardivement et n’ayant pas réussie à apaiser la profession, le retrait de l’amendement concernant le secret des affaires était acté dès la fin de cette journée. En effet, les journalistes refusaient également toute modification du texte.
Ainsi, ces critiques, opérées par les journalistes, montrent là un choix de la part du gouvernement pour les droits et libertés fondamentaux, au profit du secret des affaires, notion tout aussi importante pour le bon fonctionnement des entreprises françaises. En outre, il a également pu être reproché à cet amendement le fait qu’il allait soumettre les journalistes au bon vouloir des juges, ces derniers devant apprécier au cas par cas la nécessité d’information dès lors qu’il n’est plus question de la révélation d’une infraction .
Par conséquent, le retrait de l’amendement et son non-remplacement dans la loi finalement adoptée est à déplorer. Toutefois, il est parfaitement compréhensible que ces derniers aient souhaité défendre leur profession, celle-ci faisant régulièrement l’objet de remises en question dans la période récente.
Un constat juridique désobligeant
En effet, la Commission Européenne fait un constat amer concernant la protection des « informations commerciales non divulguées » : trop peu de pays européens, dont la France, prévoient une définition du secret commercial dans leur législation ; les lois en vigueur dan s les pays membres de l’Union varient fortement quant à la protection de ces informations (lorsqu’elles en offrent une) ; les entreprises rencontrent des difficultés à appréhender les différences de systèmes juridiques et surtout s’avèrent hésitantes à introduire des recours en justice craignant d’aboutir à un résultat inverse, à savoir la divulgation des informations dont elles cherchent à obtenir la protection lors de leurs recours devant les tribunaux.
Il ressort de l’étude initiée par la Commission Européenne que seule la Suède dispose d’un régime juridique « ad hoc »; les autres États membres ayant recours au droit commun en matière civile et pénale.
De plus, les droits de propriété industrielle traditionnels (brevets, marques, dessins et modèles) s’avèrent partiellement inefficaces, puisqu’ils ne permettent pas de saisir et de protéger l’ensemble des informations et connaissances circulant intra et inter -entreprises. Cela d’autant moins que les coûts de protection induits pas ces droits peuvent se révéler prohibitifs.
Ainsi, si les renseignements non divulgués sont utilisés par des entreprises de toutes tailles, ce sont les petites et moyennes entreprises, start-ups et organismes de recherche qui y ont davantage recours.
Ainsi, à travers l’adoption de cette directive, le secret des affaires fait l’objet d’une harmonisation juridique dans chaque Etat membre, harmonisation minimale, car chaque Etat membre conserve la faculté, lors de la transposition, d’accorder une protection plus importante aux entreprises au titre du secret des affaires.
Par conséquent, la transposition de cette directive imposait des modifications au niveau législatif. Tel est l’objet de la loi du 30 juillet 2018, qui définit le secret des affaires et assortit sa violation de lourdes sanctions. Quoique controversée, la loi a été validée par le Conseil Constitutionnel reconnaissant les trois nouveaux articles du code de commerce comme conformes.
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Table des matières
Remerciements
Sommaire
Introduction
Partie 1. L’émergence du secret des affaires
Chapitre 1 : Vers une consécration législative nécessaire de la notion de secret des affaire
Section 1. L’émergence d’une notion juridique en droit français
§1. La prise en compte d’un régime de protection du secret des affaires
A. Le développement de l’intelligence économique
B. L’engagement du député Carayon dans les propositions de loi
§2. La reprise de la proposition de loi par le projet de loi dit « loi Macron »
A. La récupération de la proposition de loi Le Roux/ Urvoas
B. Un échec imprévu en raison de divers facteurs
Section 2. La consécration assurée par le droit européen
§1. Une volonté d’unification du secret des affaires
A. Un contexte économique particulier
B. Un constat juridique désobligeant
§2. Le comblement d’un vide juridique en droit français
A. L’affirmation d’un objectif précis
B. La genèse d’une définition
Chapitre 2 : La conciliation périlleuse du secret des affaires avec d’autres impératifs
Section 1. Une protection absolue du secret des affaires
§1. L’obligation au secret bancaire
A. Le contenu du secret bancaire
B. Les sanctions encourues en cas de manquement
§2. Une confidentialité nécessaire au redressement de l’entreprise
§3. Une obligation de confidentialité primant sur la liberté de la presse
Section 2. Une protection relative du secret des affaires
§1. Le secret des affaires partagé et sauvegardé en droit du travail
A. La transparence et l’accès au secret de l’entreprise par les représentants des salariés
B. L’interdiction de divulguer et les limites à l’obligation de confidentialité
§2. La transparence plus conforme à l’intérêt des créanciers en procédure collective
§3. Des assouplissements possibles au secret bancaire
Partie 2. La préservation du secret des affaires
Chapitre 1 : Une volonté de généralisation du régime de protection du secret des affaires
Section 1. L’instauration d’un régime général de protection du secret des affaires
§1. L’information couverte par le secret des affaires
§2. La nécessité d’une autorisation pour l’obtention, la divulgation et l’utilisation du secret
§3. Les aménagements inévitables de la protection du secret
Section 2. La défense du secret des affaires dans le cadre d’une instance judiciaire ou d’actions
§1. Les actions en préservation, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret
A. La prononciation de mesures préventives par le juge
B. Une indemnité substituant les mesures préventives
C. L’indemnisation de la victime d’une atteinte au secret des affaires
§2. La confidentialité lors de l’instance
A. Les larges pouvoirs du juge
B. L’obligation de confidentialité nécessaire des parties au procès
Chapitre 2 : Une protection du secret des affaires garantie par d’autres matières spéciales
Section 1. L’indispensable protection des secrets techniques
§1. La qualification nécessaire des secrets techniques
A. La délimitation des secrets techniques
B. La protection inhérente par le secret
§2. Les outils de préservation de la confidentialité des secrets techniques
A. La protection légale et normative
B. La contractualisation du secret
Section 2 : La protection relative des secrets d’affaires par la propriété intellectuelle
§1. Une protection limitée par la propriété intellectuelle
A. L’attribution de droits privatifs par les mécanismes de propriété intellectuelle
B. Une protection limitée par nature : le brevet
§2. La protection imparfaite du secret des affaires par la propriété intellectuelle
A. Une protection de certaines informations par le droit d’auteur
B. La complémentarité des droits privatifs et du secret des affaires
Conclusion
Bibliographie
Tables des matières
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