Soutenance mémoire
« Si la question de principe (du divorce) paraît, en notre temps, réglée – mais l’est-elle jamais sur de tels sujets – il reste à se demander quel droit l’on souhaite » . En effet, il ne fait plus de doute que désormais le divorce fait partie intégrante du paysage familial. Il est considéré comme un évènement important mais qui est largement prévisible et de ce fait comme un évènement de plus en plus normalisé. Malgré l’admission du divorce, la norme juridique qui le régit suscite cependant toujours de nombreux questionnements. Cela tient au fait que c’est l’ensemble du système juridique forgeant le droit qui va donner au divorce sa pleine signification et, ainsi, nous revenons à la question principale : quel droit du divorce souhaitons nous?
Le divorce est une notion ancienne qui selon Voltaire est probablement à peu près de la même date que le mariage, un peu plus ancien, le temps que viennent les querelles. Il se différencie des autres modes de cessation du lien matrimonial tels que l’annulation du mariage ou des ruptures incomplètes. Le divorce concerne un mariage valable alors que les nullités concernent les vices qui ont entaché la validité de l’acte. Il constitue une rupture complète et définitive du mariage contrairement à la séparation de corps qui est un simple relâchement du lien faisant subsister certains effets du mariage.
L’AMENAGEMENT DES VOIES JUDICIAIRES PROPICES A L’OBTENTION DU DIVORCE
Le législateur de 2004 a opéré un bouleversement idéologique, en fonction de l’interrogation sur le « rôle que la justice, passage obligé du règlement du conflit, est amenée à jouer comme mode de régulation de ses effets sociaux ». Le législateur a donc renversé la cause originelle du procès en divorce. Le procès du divorce ne s’érige plus comme une justice tranchante où seul compte la sanction des violations du régime matrimonial. Selon l’idée que « les conflits de couple ne sont pas des conflits de droit », tout au moins ne nécessitent pas tous le même degré de contrôle, le législateur s’est posé des objectifs, régler le divorce de la moins mauvaise façon possible en fonction des situations.
Le législateur a dépouillé la procédure des obstacles lors de la traversée du divorce. Le droit du divorce connaît une certaine uniformisation malgré le maintien de la pluralité des cas de divorce. Le tronc commun procédural constitue l’exemple topique de l’uniformisation. Les différents cas de divorce sont maintenus mais ils sont englobés dans une sorte de standardisation du droit, c’est-à-dire avec une seule sorte de procédure et sans conséquences spécifiques relatives au choix du cas de divorce.
L’aménagement des voies judiciaires a donc libéralisé le divorce et en a favorisé l’entrée mais surtout la sortie. Différents facteurs mettent en exergue une ouverture du divorce, d’une part, la simplification de la procédure et d’autre part l’objectivation du droit du divorce .
UNE SIMPLIFICATION PROCEDURALE ENCADREE
La rupture judiciaire revisitée par la loi de 26 mai 2004 s’est dégagée des contraintes procédurales prévues par la loi de 1975. La rupture judiciaire connaît une simplification. Du mot latin, simplex, qui n’est formé que d’un élément, cela signifie rendre plus facile à comprendre, plus facile à appliquer. Le divorce est davantage lisible et de ce fait, il est davantage accessible. La simplification implique que la procédure se suffit à elle seule, elle n’a besoin de rien d’autre pour produire l’effet attendu.
Inéluctablement le lien entre la simplification et l’accès au divorce se crée. Si le cheminement conduisant au prononcé du divorce est facile à suivre, indéniablement cette facilitation va permettre de garantir le prononcé du divorce. La procédure constituant les règles gouvernant l’introduction de l’instance, la progression, et le résultat du procès a une incidence directe sur le fond et donc sur son prononcé.
La simplification de la procédure se conjugue à la fois avec l’allègement, le raccourcissement, la pacification, la dédramatisation. Ainsi, elle influence considérablement la culture procédurale et porte en elle, les prémices d’une ouverture sans borne au divorce. Toutefois, cette accessibilité exacerbée par la simplification impose un certain encadrement des époux. Ces derniers doivent, malgré une lisibilité de la loi, s’entourer à deux niveaux, le premier pour assurer leur sécurité et le second pour traduire la loi et garantir l’issue du divorce.
LA SUPPRESSION DES OBSTACLES PROCEDURAUX
Depuis longtemps, la corrélation entre la complexité de la procédure et la limitation du nombre de divorces est établie, au même titre que celle concernant le fond et la forme du divorce. « Cas et procédures de divorce ont toujours été étroitement liés ; depuis le Code Napoléon, une part plus ou moins importante de la procédure est d’ailleurs inscrite dans le Code civil. En 1804, le législateur avait joué sur la procédure pour enfermer le divorce dans un cadre suffisamment strict pour en détourner les époux. » .
La loi du 26 mai 2004 a posé des directives de pacification, d’allégement et de responsabilisation. Le respect de ces directives conduit au prononcé du divorce et assure son efficience par l’absence de résurgence de conflit après le divorce. Ces différents objectifs transcendent toutes les procédures sans distinctions. Le but essentiel commun est la conduite des époux aux portes du divorce en leur permettant de gérer leur conflit. La réforme conformément aux objectifs a supprimé certaines règles procédurales qui étaient des obstacles au prononcé du divorce. Elle entend moderniser le droit du divorce en simplifiant les procédures lorsque les époux s’entendent sur le principe de la séparation et dans le cas contraire en apaisant autant que possible leurs relations. La pacification est poussée à son extrême entraînant ainsi une privatisation de la rupture.
Le pluralisme des cas et des procédures est maintenu dans son principe, mais avec des remaniements profonds. En effet, les deux catégories de procédures de divorce, les procédures gracieuse et contentieuse, ont subi des aménagements afin d’améliorer la « traversée » du divorce par les époux et d’en faciliter l’issue. Cette facilitation de l’accès au divorce conduira à s’interroger sur l’existence d’un droit au divorce. Les aménagements ont conduit à la facilitation de l’accès au divorce par l’allègement de la procédure gracieuse et par l’uniformisation et la pacification de la procédure contentieuse .
L’ALLEGEMENT DE LA PROCEDURE GRACIEUSE
La loi de 1975 imposait dans le cadre du divorce par consentement mutuel, la réitération à deux reprises du consentement au divorce. Le consentement dans le divorce par consentement mutuel était d’un point de vue procédural très encadré. La première comparution permettait de s’assurer de l’intention des époux de divorcer. L’autre qui ne pouvait intervenir avant trois mois, consistait à vérifier la persistance du consentement et confirmait, ainsi, la volonté des époux de divorcer. Cet encadrement du consentement permettait « (…) à la volonté des époux de s’éprouver, aux accords de mûrir et au juge d’accompagner les conjoints dans leur démarche tout en contrôlant l’équilibre de leur convention. La volonté des époux était donc au cours de la procédure soumise à une double épreuve : épreuve de temps, épreuve du juge. » Cependant ce système de double comparution accompagné de deux conventions séparées par un délai de réflexion apparaissait comme un véritable carcan non justifié dans la mesure où le juge se contentait d’entériner la convention dans la plupart des cas.
Le législateur de la loi du 26 mai 2004 a corrigé les lacunes du divorce sur demande conjointe. Il a allégé la procédure c’est-à-dire, qu’il a extirpé de la procédure une partie du poids des obligations (procédurales) et a ainsi facilité la voie du divorce, dans le sens où le divorce s’obtient sans peine, sans effort. Les époux jouent d’ailleurs le premier rôle dans le traitement de leur échec conjugal. Le juge apparaît dans un second temps pour valider le règlement du divorce. En effet, la procédure du divorce par consentement mutuel se dessine en deux temps : premièrement par l’élaboration de l’accord global en amont de la procédure et deuxièmement par l’office du juge en aval de la procédure lors du prononcé du divorce.
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Table des matières
INTRODUCTION GENERALE
PREMIERE PARTIE : AMENAGEMENT DES VOIES JUDICIAIRES PROPICES A L’OBTENTION DU DIVORCE
TITRE I : Une simplification procédurale encadrée
CHAPITRE I : La suppression des obstacles procéduraux
CHAPITRE II : Le succès du divorce relayé par l’avocat et le notaire
TITRE II : L’objectivation du droit du divorce
CHAPITRE I : La tendance procédurale convergente à l’objectivation
CHAPITRE II : La consécration de l’objectivation dans la cause et les effets du divorce
DEUXIEME PARTIE : VERS LA RECONNAISSANCE D’UN DROIT AU DIVORCE
TITRE I : Déclin de L’ordre public conjugal
CHAPITRE I : L’ascension du mode conventionnel dans le règlement des conflits conjugaux
CHAPITRE II : De la modulation à la dilution de l’ordre public conjugal
TITRE II : L’existence d’un droit au divorce
CHAPITRE I : Conceptualisation du droit au divorce
CHAPITRE II : Le droit au divorce émanation des droits fondamentaux ?
CONCLUSION GENERALE
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