Soutenance mémoire
Si l’on se penche sur le rapport qu’entretient le médecin avec la règle de droit, il apparaît que le droit revêt un caractère coercitif. D’abord, la règle de droit revêt un caractère impératif ; elle dirige, commande les individus : « autrement dit, l’arrière pensée du discours normatif juridique, c’est l’obligation, le fait qu’une norme aboutit le plus souvent à interdire, à réduire le champ du possible à l’alternative du licite et de l’illicite, du permis et de l’interdit » 123. Denys de Béchillon envisage le droit comme un moyen de « fabriquer de l’interdiction ; prescrire, commander, obliger » 124. C’est en ce sens que le droit, par son caractère impérativiste, représente un ordre de contrainte. Les règles de droit distinguent l’espace de comportement interdit de celui licite125. Il en résulte, dans le domaine médical, qu’« entre le juridique et le médical, le croisement est […] périlleux, car il demeure un “reste” spécifique à la relation thérapeutique qui ne peut apparaître dans une perspective qui contractualise cette relation » 126. Dès lors, il convient de s’interroger sur une vision unique du colloque singulier en termes de droits et devoirs.
D’autre part, la règle de droit revêt un caractère sanctionnateur. La norme, qui s’impose comme une contrainte dans l’exercice médical, s’inscrit dans un système d’obligations assorties de sanctions : « le Droit est un ordre de contrainte : les normes constitutives d’un ordre juridique prescrivent la contrainte. Elles déterminent les conditions auxquelles seule la contrainte physique peut, doit être employée par un Homme envers un autre. Si la société ne connaissait pas la contrainte, le règlement des actions humaines cesserait d’être du Droit »127. Dès lors, le médecin entrevoit la règle de droit sous son angle répressif, la sanction étant un critère du droit : selon Raymond Carré de Malberg, c’est « l’essence même de la règle de Droit que d’être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate » 128. Il en résulte que si le respect d’une règle de droit est fondé sur la peur du gendarme, le médecin exerce son art sous la menace d’un procès : « la règle de droit, c’est dans la conception dominante et aussi dans l’opinion la règle dont la violation appelle l’intervention du juge […] » .
LA JURIDICISATION, INFILTRATION MALIGNE DE L’EXERCICE MÉDICAL ?
La norme juridique applicable à l’exercice médical cristallise l’attention des médecins. En effet, si l’encadrement juridique de l’activité médicale n’est pas un phénomène nouveau, la place des règles juridiques dans la sphère médicale ne cesse de croître. Ce processus d’infiltration progressive de la médecine par le droit est désigné sous le terme de « juridicisation », qui définit « la sollicitation croissante du droit par un grand nombre d’acteurs et de citoyens dans la vie quotidienne »130 . Il se manifeste notamment par une inflation du nombre de normes juridiques dans les domaines de la vie sociale, dans notre cas de l’activité médicale. François Terré souligne d’ailleurs que « la juridicisation atteste que, plus que jamais, le droit gouverne les rapports sociaux » 131. Les règles juridiques, plus nombreuses et denses en terme de contenu, sont le signe du recul d’un paternalisme médical des années 1950 et l’émergence de l’autodétermination du patient.
L’infiltration de l’exercice médical par le droit soulève la question de la préservation de l’indépendance du médecin dans l’exercice de son art. En effet, si l’encadrement juridique de l’activité médicale garantit une régulation des rapports entre médecins et patients, le processus de juridicisation est assimilé à une ingérence dans la profession, mal vécue par les praticiens. L’imposition d’obligations et de procédures dont la légitimité apparaît incertaine constitue une entrave à l’exercice de la médecine, « alors que de leur point de vue, ils ne peuvent exercer leur devoir qu’à la condition […] de ne pas être soumis à condition formelle contraignante » 132. Dans un premier temps, nous envisagerons l’ensemble des symptômes qui contribuent à poser un diagnostic de juridicisation de l’activité médicale (chapitre premier). Puis, nous apprécierons la force inhibitrice du droit sur l’activité médicale (chapitre second).
LE SYNDROME DE JURIDICISATION
La médecine, art conjectural, fluctue au gré des avancées techniques et scientifiques. En matière de biomédecine, qu’il s’agisse de la médecine prédictive, de l’assistance médicale à la procréation ou encore des diagnostics prénatal et préimplantatoire, se pose la question du cadre d’intervention et des limites d’action à ériger. La conciliation entre progrès médical, respect de l’être humain et acte médical doit donc être pensée et encadrée.
Le paysage médical a également évolué avec l’émergence de nouvelles formes de pratiques médicales collectives qui remplacent peu à peu l’exercice individuel et isolé. En atteste la création de réseaux de santé, de maisons médicales de garde ou encore de maisons de santé pluriprofessionnelles. A titre d’illustration, pour ces dernières, l’absence de cadre juridique adéquat constituait un frein à leur développement. En effet, aucun des statuts prévus par le Code civil, à l’instar de la société civile de moyens ou de la société civile professionnelle, n’était adaptée notamment pour la perception de financements publics et la répartition en seconde intention entre les membres de la société. Devant la faiblesse des montages juridiques existants, aussi nombreux soient-ils, la loi du 10 août 2011 dite « loi Fourcade »133, crée une nouvelle forme de société, la société interprofessionnelle de soins ambulatoires (SISA), intégrée dans le Code de la santé publique, afin de répondre aux exigences de ce nouvel exercice coordonné et pluriprofessionnel. Ce nouveau statut juridique en évidence la nécessité de produire du droit face un exercice médical de plus en plus complexe.
Face aux différentes évolutions de l’activité médicale, l’intervention du droit dans la sphère médicale remplit une fonction régulatrice. L’encadrement de la médecine revêt un caractère nécessaire dont les contours restent à déterminer (section 1). Toutefois, nous sommes passés d’un encadrement juridique nécessaire à une immixtion excessive du droit dans l’activité médicale (section 2).
La nécessité d’un encadrement de l’activité médicale
La vie en société nécessite que naissent des règles destinées à régir les comportements, individuels ou collectifs. Force est de constater que l’étude du vivant est accompagnée « […] de considérations éthiques, variables, en fonction de la subjectivité humaine et parfois fluctuantes, selon l’opinion des uns et des autres » 134. Il semble donc indispensable que soient posés des garde-fous. Christian Saint Germain, s’intéressant à la notion de « limite » étudiée par Pierre Legendre, la définit comme « ce sans quoi il n’est pas de relations possibles entre les individus, les Etats» 135, au-delà d’être une simple borne. Ainsi, cet auteur considère que l’existence de la personne humaine nécessite des contours et des délimitations et nous pourrions ajouter à « la personne humaine », « toute activité humaine ». En effet, les défis scientifiques, les progrès médicaux ou encore les prouesses chirurgicales sont autant de risques de dérives vers une non limite. Pierre Legendre souligne d’ailleurs que « les bouleversements technologiques et la commercialisation des découvertes scientifiques du côté de la biologie, servent d’écran protecteur à une inépuisable revendication de toute puissance » .
Par conséquent, si l’encadrement de l’activité médicale par le droit positif revêt un caractère nécessaire, il convient de porter notre regard sur la nature des règles susceptibles de régir l’activité médicale (§1). Puis, nous déterminerons les sources dans lesquelles l’encadrement de l’activité médicale puise sa force (§2) .
La détermination de la forme de régulation
Notre société, marquée par la révolution scientifique, a fait naître de nouvelles situations, de nouveaux questionnements. A chaque progrès médical se pose la question de l’attitude à adopter afin de ne pas sombrer dans une dérive de toute puissance. La délimitation de l’activité médicale implique que des règles soient érigées, en guise de limites ou d’interdits. Doivent-elles être issues de la déontologie, de l’éthique ou du droit ? A qui incombe la fonction de régir l’activité médicale ? Est ce à la déontologie, à l’éthique ou au droit de traiter les questions liées à la vie ? La prescription et la proscription de comportements à adopter doivent-elles émaner d’autorités autorégulatrices ou de l’Etat ? A cet effet, il convient d’analyser les rôle et pouvoir de l’autorégulation ainsi que d’en déterminer les limites (A). Puis nous montrerons que le contrôle de l’activité médicale doit venir de l’extérieur. Le droit apparaît alors comme un puissant instrument de régulation sociale (B).
LE DÉPASSEMENT DE L’AUTORÉGULATION DE L’ACTIVITÉ MÉDICALE
L’activité médicale ne peut fonctionner sans encadrement. Les progrès médicaux, l’utilisation de nouvelles technologies et l’émergence de nouvelles pratiques professionnelles nécessitent des garde-fous. A ce titre, l’éthique et la déontologie constituent des tentatives de régulation de l’activité médicale (1). Cependant, elles ne peuvent suffire à encadrer l’activité médicale (2).
Les tentatives de régulation
L’autorégulation de l’activité médicale désigne l’encadrement par des règles créées par un groupe d’individus et dont ils sont les destinataires. L’éthique (a) et la déontologie professionnelle (b) apparaissent comme des instruments d’autorégulation de l’activité médicale.
La prise de conscience éthique
L’activité médicale est encadrée par des règles éthiques. Un retour aux origines étymologiques nous amène à la conclusion que les notions de « morale », du latin « mos, mores » et d’«éthique », du grec « ethos » sont synonymes puisqu’elles font référence aux mœurs et aux règles relatives aux comportements. Nous utiliserons donc le vocable « éthique » dans notre développement.
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Table des matières
Introduction
Première partie LE DROIT, SOURCE DE CONTRAINTES POUR LE MEDECIN
Titre premier. La juridicisation, infiltration maligne de l’exercice médical ?
Chapitre premier. Le syndrome de juridicisation
Chapitre second. La juridicisation, élément inhibiteur de l’activité médicale
Titre second. La judiciarisation, phobie du corps médical
Chapitre premier. Risque judiciaire ou judiciarisation ?
Chapitre second. La redéfinition de la pratique médicale à l’aune du risque judiciaire
Seconde partie L’APPROCHE DU DROIT PAR LE MÉDECIN, CONDITION DE SA LIBÉRATION
Titre premier. Les voies de la guérison
Chapitre premier. La voie de l’alternative au conflit
Chapitre second. La voie de la pédagogie
Titre second. Le droit, ressource nécessaire à la pratique médicale
Chapitre premier. Le droit médical, oublié de la formation du corps médical
Chapitre second. Contribution à la recherche d’un paradigme d’accompagnement juridique du médecin
Conclusion
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