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L’influence déterminante de la notion de développement durable :
Le développement durable résulte d’une lente gestation. L’acte initial de sa genèse est considéré comme étant la conférence des Nation-Unies tenue à Stockholm en 1972. Elle sert alors de cadre pour un débat mondial sur les problèmes environnementaux causés par la croissance démographique et, plus généralement, les activités anthropiques20. Les négociations entre pays du Nord et pays du Sud aboutissent alors au concept d’écodéveloppement, préfiguration de celui de développement durable.
L’acte de naissance de ce dernier est véritablement le rapport Brundtland de 1987. Selon Moïse Tsayem Demaze, cette conception du développement est singulière car « elle place l’Homme au centre des préoccupations, en le mettant devant ses responsabilités et en le prévenant des risques qu’il encourt et fait encourir à la Terre (…) »21. L’annexe 1 du rapport appelle à la constitution d’une solidarité internationale en mettant l’accent sur le double enjeu du développement durable : l’amélioration du bien-être et la résorption des inégalités sociales. La priorité est donc accordée à la préservation de la planète en priorisant des modes de vie qui ne compromettent pas son avenir et qui soient respectueux de l’environnement.
Le développement durable est un concept au contenu difficile à cerner, et c’est ce qui explique en partie la complexité du coût du cycle de vie comme nous l’analyserons plus loin dans l’étude. En effet, en saisir la pleine signification induit que l’on aille au-delà de la définition proposée dans le rapport Brundtland, et que nous avons rappelée en introduction. Classiquement, le développement durable comporte trois domaines de définition : le domaine social, économique et environnemental. Il se définit alors comme « un développement efficace économiquement tout en étant socialement équitable et écologiquement durable »22. Différentes combinaisons de ces trois piliers sont alors possibles : une durabilité écologique sans équité sociale ou encore une équité sociale sans viabilité économique.
Le développement durable est donc la notion qui, sans aucun doute, a inspiré en partie le législateur – européen puis national – pour intégrer le coût du cycle de vie dans la commande publique. Cette dernière se fait le vecteur des piliers du développement durable : un achat public viable économiquement, qui soit respectueux des normes environnementales et participe à l’insertion de publics en difficulté. Toutefois, pour que le cycle de vie soit pris en compte, il a fallu un processus de dépassement des divergences initiales entre droit communautaire et droit interne afin de retenir des considérations sociales et environnementales dans les marchés publics.
La divergence initiale des droits communautaire et interne pour l’acception de critères sociaux et environnementaux dans la commande publique :
Nous nous sommes d’abord appuyés sur l’article d’Hélène Pongérard-Payet23 afin d’expliquer les sources initiales de divergence entre le droit communautaire et le droit interne. Ensuite, nous expliciterons les éléments de rapprochement entre ces derniers.
Dans un premier temps, ces deux formes de droit sont loin de connaître une parfaite symbiose. En effet, la conception française privilégie un achat public à caractère instrumental, c’est-à-dire qui ne serait que l’outil de satisfaction des besoins de l’administration. Les conditions de qualité et de coût monétaire sont privilégiées. La plus haute juridiction administrative affirmera même que « le principe tout à fait essentiel de la neutralité de la réglementation des marchés publics correspond à l’idée selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que la réalisation du meilleur achat au meilleur coût »24. La conception communautaire considère également que l’achat public ne doit pas poursuivre d’objectifs sociaux ou environnementaux, mais met l’accent sur la nécessaire performance de l’achat public couplée à l’effectivité de la concurrence entre agents économiques.
Les principaux éléments de divergence résident dans le fait que la jurisprudence communautaire s’affirme plutôt en faveur d’un critère additionnel d’attribution des marchés, concernant un critère social ou écologique, tandis que le droit interne apparaît a priori plutôt favorable à la condition d’exécution25.
Ainsi, dans une affaire où la région française du Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord avaient publié plusieurs avis de marchés concernant la construction de bâtiments scolaires, un critère additionnel lié à la lutte contre le chômage apparaissait dans les critères de jugement des offres26. La Cour de Justice a considéré que le mieux-disant social pouvait constituer un critère licite d’attribution du marché, étant donné que la directive travaux n’interdisait pas son utilisation27.
À l’inverse, le Conseil d’Etat va, un an plus tard, aller à l’encontre de l’interprétation de la Cour de Justice. En l’espèce, l’affaire concerne un marché de déblaiement de fossé et de dépollution des déblais dans la commune de Gravelines. Cette dernière insère dans le règlement de consultation un critère additionnel relatif aux « propositions concrètes faites par les soumissionnaires en matière de création d’emplois, d’insertion et de formation »28. Le Conseil d’Etat enjoint alors la commune de supprimer ce critère. En l’occurrence, c’est bien l’absence de rapport avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution qui est condamnée, et non le critère du mieux-disant social en lui-même. La haute juridiction administrative a pu prendre appui sur le décret du 7 mars 2001 qui range les aspects sociaux et environnementaux parmi les conditions d’exécution du marché29.
La convergence progressive des droits communautaire et interne :
Selon Hélène Pongérard-Payet, c’est bien sous « la pression du développement durable » que s’opère la convergence en matière d’achat public écologique. Cette dernière est effective concernant le critère environnemental, notamment sous l’impulsion du Traité d’Amsterdam qui rend obligatoire l’intégration d’exigences environnementales dans les politiques de l’Union Européenne. De plus, la Commission Européenne publie, en novembre 2001, une communication interprétative sur les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans les marchés publics30. La Cour de Justice précise également que les critères de choix de l’offre la plus économiquement avantageuse ne doivent pas nécessairement être strictement monétaires. En l’espèce, un marché était passé par la ville d’Helsinki pour la gestion de son réseau d’autobus. Le règlement de consultation prévoyait l’attribution de points supplémentaires pour les candidats s’engageant à respecter un niveau d’émission d’azote. Evincée à l’issue de la procédure, la société Concordia a contesté la légalité du critère écologique. Toutefois, la Cour estime qu’un pouvoir adjudicateur peut
Comm. Interp. du 4 juillet 2001, « Le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés ».
prendre en compte des critères écologiques si et seulement si : ils sont liés à l’objet du marché, ils ne confèrent pas une liberté inconditionnée de choix au pouvoir adjudicateur, ils sont expressément mentionnés dans l’avis de marché et respectent les principes fondamentaux du droit communautaire31.
En parallèle, le droit interne s’aligne progressivement sur le droit communautaire. Le Code des marchés publics de 2004 ajoute à la liste des critères de choix de l’offre la plus économiquement avantageuse celui des « performances de l’offre en matière de protection de l’environnement »32. Il confère au critère environnemental plus de « sécurité juridique en lui décernant le statut de critère réglementaire d’attribution en lieu et place du statut de critère additionnel d’attribution »33.
Concernant le critère social, c’est encore le Traité d’Amsterdam qui s’en fait le catalyseur, en faisant de la promotion de l’emploi un objectif communautaire. Dans le cadre d’une communication interprétative d’octobre 2001, la Commission Européenne considère que « c’est avant tout au stade de l’exécution qu’un marché public peut constituer un moyen pour les pouvoirs adjudicateurs d’encourager la poursuite d’objectifs sociaux ». De plus, la directive « Marchés publics » du 31 mars 2004 permet le recours au critère social additionnel. La condition de lien avec l’objet du marché doit s’appliquer aux aspects sociaux également. Le juge administratif a toujours condamné l’absence de lien entre le critère social de lutte contre le chômage et le marché en cause. En revanche, il a parfois considéré qu’un critère écologique était en rapport avec l’objet d’un marché de travaux, ce dernier devant être exécuté dans une zone écologiquement sensible34.
De manière plus globale, l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose également que « les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public »35. Le texte ajoute par ailleurs que « sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent (…) à n’importe quel stade de leur cycle de vie (…) ». Il s’agit donc d’une prise en compte claire du coût du cycle de vie dans la commande publique, bien que la relation de ce dernier avec l’objet du marché soit concrètement difficile à démontrer comme nous l’observerons.
Le coût du cycle de vie : une synthèse des critères sociaux et environnementaux dans la commande publique :
Nous verrons que le coût du cycle de vie tire sa complexité de sa polysémie. Il s’agit d’une notion comportant différentes approches englobant des éléments parfois divers (coûts directs/indirects ; en amont/en aval etc.). Nous aborderons également la clarification tentée par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’Economie et des Finances dans sa Notice introductive pour la « prise en compte du coût du cycle de vie dans une consultation ».
Un concept polysémique et complexe :
Dans un article incontournable sur le coût du cycle de vie, Philippe Cossalter décrit l’origine et le contenu de cette notion36. Cette dernière étant censée être un vecteur du développement durable, il nous semble logique qu’elle tente d’en embrasser tous les aspects, quitte à accroître la confusion dans l’esprit des pouvoirs adjudicateurs pour son application concrète.
Dans un premier temps, il explique que la notion de coût serait à multiples facettes. En règle générale, le coût est utilisé en économie, en comptabilité ainsi qu’en droit. M. Cossalter fait remonter à l’après-Seconde guerre mondiale la préoccupation d’analyse en terme de coûts. C’est ainsi qu’en 1946 est créé le Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics. Actuellement, l’analyse selon le bilan coûts/avantages est au coeur de la rationalisation budgétaire.
Il est possible d’effectuer une analyse en terme de coût global. Il s’agit, par exemple, du sens retenu pour l’évaluation préalable aux marchés de partenariat, qui nécessitent un bilan coûts/avantages positif37. L’expression des besoins en coût global doit alors tenir compte de trois facteurs : l’intégration des « objectifs et paramètres les plus globaux possibles », la mention de la volonté du pouvoir adjudicateur de tenir compte « des impacts économiques, sociaux et environnementaux de ses achats » et la mise en place, par le maître d’ouvrage, d’un
Cependant, M. Cossalter privilégie l’approche en terme de coûts directs et indirects dans le cadre du coût du cycle de vie. Les coûts directs représentent ceux qui sont supportés par l’agent économique, et recouvrent les coûts liés à l’acquisition, la maintenance, l’utilisation ou encore la fin de vie. Les coûts indirects, quant à eux, sont ceux supportés par d’autres que l’agent économique. Ils englobent « les conséquences indirectes d’une décision en dehors de l’impact strictement monétaire sur l’agent économique qui a pris la décision »39. En somme, il s’agit de l’intégration des externalités, sociales ou encore environnementales.
Dans un second temps, le « cycle de vie » est également perçu comme une notion nébuleuse dont il convient d’éclaircir la signification. Son intégration dans les préoccupations européennes remonte à la Commission sur la politique intégrée des produits du 18 juin 2003, lors de laquelle la Commission Européenne affirme un objectif à long terme d’ « écologisation des marchés publics », ne pouvant être assurée que si « les responsables des achats publics exploitent les possibilités existantes et que les Etats Membres ne restreignent pas ces possibilités par les dispositions de mise en oeuvre des directives ». Dans la foulée, la Commission a ensuite initié différents projets dont la Plateforme européenne sur le coût du cycle de vie, soutenant le développement de la base de données de référence européenne du cycle de vie.
La directive n°2014/24/UE vient tenter de clarifier le coût du cycle de vie en instituant le bien-fondé d’une approche en deux temps. Elle valide juridiquement l’approche de M. Cossalter en terme de coûts directs et indirects. Les premiers permettent d’enrichir l’appréciation des offres fondées sur le prix et, in fine, d’avoir une meilleure gestion des deniers publics. Puis, il y a l’approche en terme de coûts indirects parmi lesquels on distingue ceux qui sont postérieurs à l’achat – les coûts aval – et ceux qui sont antérieurs à l’achat – les coûts amont -. Les coûts aval représentent notamment le coût des émissions de gaz à effet de serre, et ne posent globalement que peu de difficultés car la nature des biens et services mis en oeuvre est connue. Concernant les coûts amont, ils sont un peu plus difficiles à appréhender étant donné qu’ils relèvent des spécifications techniques du marché40.
L’édiction d’un mode d’emploi du coût du cycle de vie par les pouvoirs publics à destination des acheteurs :
La complexité qui entoure le coût du cycle de vie nécessitait la rédaction d’une synthèse claire permettant aux acheteurs publics d’en saisir tous les enjeux ainsi que les éléments à introduire ou à écarter de son calcul. C’est pour cela que la Direction des Affaires Juridiques a mis à leur disposition, en mars 2016, une Notice introductive pour la « prise en compte du coût du cycle de vie dans une consultation ». Afin d’en saisir les apports, mais aussi les limites, nous nous appuierons sur le texte initial ainsi que sur le commentaire de cette Notice, réalisé par Florian Linditch41.
D’une part, la Notice définit le cycle de vie comme étant « l’ensemble des étapes successives et interdépendantes tout au long de la vie d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service (…) ». Aucune réelle nouveauté dans cette définition par rapport à nos propos antérieurs pour définir la polysémie et la complexité du coût du cycle de vie. Toutefois, la Notice fait également le choix de marquer la différence entre ce concept et l’analyse du cycle de vie. Si l’analyse du cycle de vie vise à quantifier « les impacts environnementaux des produits, ouvrages ou services sur l’ensemble des étapes de leur cycle de vie »42, le coût du cycle de vie se caractérise par « la monétarisation des impacts ». Ce dernier repose sur un critère financier tandis que l’analyse du cycle de vie « fait apparaître une qualité environnementale »43. C’est ainsi que, théoriquement, seul le coût du cycle de vie peut remplacer le critère unique du prix.
D’autre part, elle précise les conditions auxquelles doivent effectivement répondre les coûts des externalités négatives du marché pour constituer un critère de choix à part entière : être en lien avec l’objet du marché, une valeur monétaire qui doit être « déterminée, vérifiée et publiée ». De plus, il convient que « la méthode utilisée pour récolter les données soit accessible à tous et fondée sur des critères vérifiables publiés et connus des soumissionnaires ». Nous constatons une volonté de transparence afin de ne pas fausser la concurrence entre les opérateurs économiques, et ce en évitant au maximum les situations d’asymétrie informationnelle. Chacun doit être potentiellement en possession des indications nécessaires à la prise en compte du coût du cycle de vie dans le marché auquel il entend soumissionner.
Dans ce premier chapitre, nous avons analysé en détails l’émergence des préoccupations sociales et environnementales dans les marchés publics sous l’impulsion des droits international et communautaire. Nous avons ensuite décortiqué la polysémie et la complexité qui entourent la notion de coût de cycle de vie. Bien que délicate à cerner, nous verrons qu’elle permet néanmoins aux acheteurs publics de prendre en compte des éléments de développement durable dès la phase de définition des besoins. Cela participe d’un mouvement de fond visant à garantir une progressive « écologisation des marchés publics ».
Section 1 : Une phase de définition des besoins affinée pour les pouvoirs adjudicateurs grâce au coût du cycle de vie :
Les achats responsables, tant socialement qu’écologiquement, sont désormais préconisés officiellement par la Direction des Affaires Juridiques dans sa fiche informative sur la définition du besoin44, ainsi que dans la Notice que nous avons évoqués plus haut.
La définition des besoins : la clef d’un achat responsable réussi :
La définition des besoins est primordiale dans la commande publique. En effet, elle conditionne le choix de la procédure de passation d’un marché et détermine ainsi son exécution à venir. Cette primauté de la phase de définition préalable des besoins est illustrée dans l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui lui dédie une section. Elle dispose ainsi que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale »45.
Il est parfois délicat pour les acheteurs publics de réaliser une définition préalable des besoins qui soit exhaustive et efficace. C’est pourquoi une des grandes nouveautés de la réforme de la commande publique est la légitimation de la pratique du « sourcing »46. La DAJ rappelle que cela consiste en la possibilité pour l’acheteur de réaliser des consultations, de solliciter des avis ou encore d’informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences47. Cela se matérialise alors par de la veille dans le secteur économique concerné ou encore par la rencontre, avant le lancement de la consultation, de plusieurs opérateurs économiques afin d’obtenir des informations sur le marché, les prestations et produits proposés. Ce sourçage va permettre à l’acheteur public prendre en considération tous les facteurs nécessaires à la bonne estimation du coût du cycle de vie dans son futur contrat.
Concernant les préoccupations environnementales, ces dernières sont principalement intégrées dans la phase de définition du besoin par le biais d’indications fournies par des labels, attribués par des organismes indépendants. Le recours à ces derniers est encadré juridiquement par le décret de 2016 qui dispose que « les exigences en matière de label doivent être liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (…), les exigences en matière de label doivent être fondées sur des critères objectivement vérifiables (…) que le label doit être établi par une procédure ouverte et transparente (…) »48. En février 2017, la norme ISO 20400 a fixé les lignes directrices pour la création du label « relation fournisseurs responsables ». Ce dernier est fondé sur quatre critères d’évaluation49 : le respect des fournisseurs et sous-traitants (équité financière, égalité de traitement etc.), la prise en compte des impacts de l’achat sur la compétitivité économique, l’intégration du développement durable dans l’achat et la professionnalisation de la fonction achat. Concernant les préoccupations sociales, elles sont à prendre en compte par l’acheteur public dans les conditions d’exécution du marché. Elles répondent, au moins, à l’un des objectifs suivants50 : insertion des personnes éloignées de l’emploi, actions de formation ou promotion du commerce équitable, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution51.
Des orientations nationales définies par les pouvoirs publics afin d’encourager les acheteurs à un achat durable :
Si les pouvoirs publics ont édicté un mode d’emploi du coût du cycle de vie à destination des acheteurs publics, ils ont également défini des orientations sociales et écologiques claires pour la commande publique. Il s’agit ainsi d’impulser un mouvement d’achat durable et responsable qui prendrait progressivement son essor, et qui ne se cantonnerait pas aux maigres résultats affichés jusqu’ici : en 2013, seuls 10,2% des marchés publics comportent une clause sociale52.
C’est ainsi que la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire encourage les acheteurs publics dans la voie des achats responsables, en les obligeant à adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables53. Sont concernées par l’adoption d’un tel schéma les collectivités territoriales, leurs groupements et les acheteurs soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 ayant un montant total annuel des achats supérieur à 100 millions d’euros HT54. Si le seuil déterminé est aussi élevé, c’est pour lier la définition d’une stratégie globale d’achats responsables et les moyens dont disposent les acheteurs concernés pour la mettre en oeuvre. Il concerne environ 160 collectivités publiques locales, et doit permettre d’atteindre les objectifs du Plan national d’action pour l’achat public durable. Ce dernier prévoit que d’ici 2020 : 25% des marchés publics comprennent une clause sociale, 30% comprennent une clause environnementale ou encore que 100% d’entre eux fassent l’objet d’une analyse définissant si les objectifs du développement durable peuvent être intégrés dans le marché en question55.
De même, le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable (EGA), déposé à l’Assemblée Nationale le 1er février 2018, s’inscrit dans cette volonté d’intégration du coût du cycle de vie dans la commande publique. En effet, il prévoit qu’au 1er janvier 2022 les personnes publiques devront inclure dans les repas servis dans le cadre de la restauration collective une « part significative de produits acquis en tenant compte du cycle de vie du produit ou issus de l’agriculture biologique »56. Le coût du cycle de vie est donc potentiellement pris en compte dans une grande variété de marchés publics, qu’il s’agisse des marchés de travaux, fournitures, services ou même de denrées alimentaires.
Toutefois, le bien-fondé de ces orientations se heurte à la pratique concrète à laquelle font face les acheteurs publics et, plus généralement, les pouvoirs adjudicateurs au quotidien. En effet, si l’adoption du schéma mentionné ci-dessus est obligatoire depuis 2015 pour les collectivités concernées, certaines d’entre elles aussi importantes que la Métropole Aix-Marseille-Provence ne l’ont toujours pas adopté en 2018. En l’occurrence, la mutualisation des services et des processus internes à laquelle doit faire face cette collectivité est la priorité de ses dirigeants.
De manière plus générale, nous allons maintenant analyser les facteurs qui expliquent que l’on puisse qualifier le processus d’ « écologisation des marchés publics » comme s’arrêtant au milieu du gué. En effet, les acheteurs publics sont fortement incités à se diriger vers un achat public durable, mais ne sont en aucun cas obligés d’inclure des critères sociaux et environnementaux. De plus, lorsqu’ils ont l’intention de le faire, le poids des normes à respecter peut être dissuasif.
Une internalisation incomplète des externalités du contrat :
Les dispositifs que nous avons mentionnés permettent aux acheteurs publics de prévoir des objectifs sociaux et environnementaux lors de la phase de définition préalable des besoins. Cependant, l’absence de sanctions en cas de non-intégration de tels critères, ou encore la nécessité pour ces derniers d’être toujours en lien avec l’objet du marché, constituent des obstacles à la neutralisation des externalités sociales et environnementales issues des marchés publics.
Localtis, « Laure Bédier fait le point sur le Dume et l’actualité de la commande publique », caissedesdepotsdesterritoires.fr (en ligne), avril 2018. Consulté le 12 avril 2018.
L’intégration du coût du cycle de vie : une obligation de moyens et non de résultats :
L’intégration des préoccupations sociales et environnementales dans la phase de détermination des besoins ne s’est pas accompagnée d’une obligation de la mettre en oeuvre dans la suite de la procédure, notamment dans la sélection des offres57. Cela ne reste donc qu’une obligation de moyens.
Dans un premier temps, c’est bien la prise en compte du coût du cycle de vie lors de la phase de sélection des candidatures qui est « le parent pauvre de la commande publique durable »58. En effet, l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose que les acheteurs publics « ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché public »59. Ainsi, c’est par le biais de l’examen des capacités techniques et professionnelles que des critères de sélection des candidatures se rapportant au coût du cycle de vie peuvent être insérés dans les documents de consultation des entreprises60. La seule précision à ce stade est apportée par l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats des marchés publics. Ce dernier dispose que : « lorsque l’acheteur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion environnementale », il se réfère au système de management environnemental et d’audit EMAS (eco-management and audit scheme). Il s’agit d’un outil développé par la Commission Européenne afin de permettre aux opérateurs d’évaluer, de reporter et d’améliorer leur performance environnementale61.
Dans un deuxième temps, il est possible d’intégrer les préoccupations de développement durable au stade de la sélection des offres. En effet, le coût du cycle de vie constitue une possibilité pour les acheteurs d’intégrer l’empreinte environnementale d’un produit dans la définition même du marché public62. La principale innovation apportée par le coût du cycle de vie est qu’il puisse constituer un critère de sélection unique liée au coût de la prestation proposée, et prenant en compte non seulement le prix, mais aussi son empreinte écologique globale. L’utilisation d’un critère environnemental est donc possible lors de l’analyse des offres63. Toutefois, et c’est là où le bât blesse, les critères choisis doivent permettre d’apprécier les offres soumises en toute objectivité. Ainsi, la Cour de Justice n’a pas hésité à censurer le critère écologique dans une affaire relative à la fourniture d’électricité produite à partir de sources d’énergies renouvelables. En effet, ce dernier ne portait pas sur la prestation faisant l’objet du marché, car les entreprises devaient justifier de leur capacité à produire la plus grande quantité d’électricité propre allant au-delà de celle prescrite dans l’appel d’offres. Le critère n’était donc pas lié à l’objet du marché et introduisait une « discrimination injustifiée à l’égard de soumissionnaires dont l’offre pouvait pleinement répondre aux conditions liées à l’objet du marché »64.
Enfin, l’intégration de ces critères peut également se faire via une clause d’exécution du marché. Par exemple, le décret du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics précise que, parfois, l’Etat puisse se voir imposer l’achat de produits, services ou bâtiments à haute performance énergétique65. Les acheteurs doivent alors exiger des opérateurs économiques qu’ils n’utilisent que des produits satisfaisant aux mêmes exigences66. Nous verrons plus tard dans l’étude que l’utilisation de clauses d’exécution relatives au coût du cycle de vie du marché doit se faire en conciliation avec le respect de la neutralité et des principes de la commande publique.
La constitution d’initiatives pour responsabiliser la commande publique :
L’internalisation des externalités négatives des marchés publics, tant sociales qu’environnementales, s’arrête donc au milieu du gué. En effet, tant au niveau de la sélection des candidatures qu’au stade de l’attribution des offres, l’intégration d’un critère lié au coût du cycle de vie se heurte à l’obligation d’être en lien avec l’objet du marché et de ne pas opérer de discrimination entre soumissionnaires. Etant donné la difficulté d’établir avec précision le coût du cycle de vie d’un marché, il n’est donc pas étonnant qu’il soit concrètement délicat de faire de la commande publique le vecteur d’un développement durable.
Cependant, différentes initiatives se montent actuellement au niveau des acteurs de la commande publique afin d’accroître le recours aux clauses relatives au coût du cycle de vie dans les marchés publics. Il en va ainsi de la Région PACA qui, sous l’impulsion de l’ancien président du Conseil Régional Christian Estrosi, souhaitait d’ici à 2021 réserver 70% des commandes publiques à des entreprises de la région67. Cela est destiné à favoriser l’accès des PME de la région aux marchés publics. Il y a ainsi un rôle social derrière cette mesure : celui de favoriser l’emploi local et, in fine, soutenir l’activité des petite entreprises voire les inciter à se développer pour embaucher par la suite. Afin de parvenir à son objectif, la Région souhaite remodeler les critères commandant le choix des opérateurs économiques pour les marchés publics, et créer « un service d’accompagnement des TPE et PME régionales en termes de ressources humaines, pour qu’elles puissent accéder à des ressources et des compétences dont disposent plus facilement les grands groupes »68. Nous le verrons par la suite, l’un des écueils auxquels font face la majorité des pouvoirs adjudicateurs pour intégrer le coût du cycle de vie est effectivement le manque de moyens humains et techniques.
De même, en Ile-de-France, le Groupement d’Intérêt Public Maximilien (GIP) réunissant 200 acheteurs publics de la région dont tous les départements franciliens ou encore certains bailleurs sociaux, lance en 2018 un observatoire des clauses sociales. Ce dernier aura pour objectif d’apprécier et d’exploiter les « marges de progression de le commande publique responsable »69. L’objectif est de parvenir à un ratio de 25% de marchés promouvant l’insertion sociale en 2020. Pour ce faire, le GIP met à disposition de ses membres un clausier type comprenant des conditions d’exécution ou encore des critères d’attribution. Le GIP met également en avant une concurrence favorisée grâce au passage d’une logique d’adjudication (le choix du moins-disant) à une logique d’achat responsable.
Dans cette première partie de l’étude, nous avons analysé en quoi le coût du cycle de vie est une notion intrinsèquement liée à celle de développement durable. En effet, ce concept issu du droit international a mis sur le devant de l’agenda politique les considérations sociales et environnementales que nous connaissons. Le droit communautaire vient également donné les orientations à suivre en matière de développement durable pour la commande publique française par le biais des directives dont nous avons évoqué le contenu. Le coût du cycle de vie est alors une notion qui va permettre aux acheteurs publics d’anticiper de manière plus précise leurs besoins, mais qui demeure complexe à mettre effectivement en oeuvre. En effet, l’obligation de lien avec l’objet du marché et l’interdiction d’engendrer une quelconque discrimination entre opérateurs économiques impliquent plusieurs exigences pour les pouvoirs adjudicateurs. Ce sont ces dernières que nous allons étudiées dans notre seconde partie. Il s’agira ainsi de mettre en exergue la nécessité pour les pouvoirs adjudicateurs de bénéficier de moyens humains, techniques et financiers conséquents pour assurer un véritable contrôle du coût du cycle de vie dans leurs marchés publics. Or, peu de collectivités disposent de tels moyens. Ensuite, il leur revient de concilier l’insertion du coût du cycle de vie avec les principes de la commande publique, dans un objectif de préservation de la concurrence.
DES MOYENS HUMAINS, TECHNIQUES ET FINANCIERS PEU ADAPTÉS POUR EN ASSURER LE CONTRÔLE :
Dans un premier temps, nous observerons qu’il est techniquement compliqué pour les pouvoirs adjudicateurs seuls d’élaborer des méthodes fiables d’évaluation du coût du cycle de vie, notamment concernant les externalités (Section 1). Dans un second temps, s’y ajoutent des contraintes budgétaires souvent incompatibles avec la mise en place d’un service dédié aux préoccupations sociales et/ou environnementales (Section 2).
L’hétéronomie technique des collectivités quant au coût du cycle de vie :
Littéralement, l’hétéronomie signifie « recevoir la loi de l’extérieur ». Appliqué à notre cas, elle désigne l’impossibilité pour la quasi-totalité des pouvoirs adjudicateurs de détenir les moyens techniques nécessaires à la réalisation de leurs propres fiches de procédures pour l’évaluation et le contrôle du coût du cycle de vie.
Un personnel quantitativement et qualitativement inadapté pour l’intégration d’une donnée aussi complexe :
La majorité des pouvoirs adjudicateurs nationaux sont les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). Le scanner des effectifs de la fonction publique territoriale nous révèle d’emblée que ceux-ci sont inadaptés à la prise en compte d’une donnée aussi récente et complexe que le coût du cycle de vie, et notamment de sa composante environnementale. En effet, au 31 décembre 2014, cette dernière est composée de 76,1% d’agents de catégorie C (employés et ouvriers notamment)70. Si ces derniers exercent des activités indispensables au bon fonctionnement du service public local, leurs compétences ne sont pas adéquates pour participer à l’intégration du coût du cycle de vie dans les départements de commande publique. Or, ils représentent la grande majorité des fonctionnaires titulaires des collectivités. Les 9,3% de cadres supérieurs et personnels de direction ne sont pas suffisants pour assurer une répartition homogène de techniciens de la commande publique ayant des compétences suffisamment approfondies dans le développement durable. Par ailleurs, les effectifs des agents contractuels – pouvant être recrutés sur des missions techniques de ce type – ont tendance à baisser depuis 2014, notamment dans les régions et les départements71.
De même, la problématique du coût du cycle de vie est nouvelle dans le débat public, et l’est donc également dans la commande publique. Or, une part croissante des agents territoriaux est proche de la retraite : 10,8% d’entre eux ont moins de 30 ans contre 37,5% qui ont plus de 50 ans72. Ainsi, il peut exister un décalage concernant les savoir-faire de ces agents qui, bien qu’expérimentés, ne sont souvent pas formés à l’intégration du développement durable.
Néanmoins, il convient de mentionner les signaux d’adaptation de la fonction publique à ces nouveaux enjeux. En effet, des postes de chargé de mission développement durable s’ouvrent petit à petit. Réservés aux agents de catégorie A ou B, ils ont une mission transversale à tous les services – dont la commande publique – et participent à la mise en oeuvre d’un programme d’actions appliquant le développement durable sur le territoire de la collectivité73.
La référence à des méthodes extérieures d’évaluation du coût du cycle de vie :
Les pouvoirs adjudicateurs ont besoin qu’on leur fournisse des méthodes pertinentes d’évaluation du coût du cycle de vie. C’est ce qu’indique la directive n°2014/24/UE qui dispose que : « lorsqu’une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue obligatoire de par un acte législatif de l’Union, elle est appliquée pour l’évaluation des coûts du cycle de vie »74. Philippe Cossalter précise que la liste des méthodes de calcul est établie à l’annexe XIII de la directive75.
De plus, il est difficile pour les collectivités de comprendre comment l’impact environnemental de la production d’un service, ouvrage ou fourniture peut se rapporter à l’objet du marché. C’est véritablement cette condition qui complexifie encore davantage l’application du concept de coût du cycle de vie dans les marchés publics. Ce paradoxe touche également les labels qui sont censés apporter une information aux pouvoirs adjudicateurs sur l’impact social et environnemental des composantes du marché public. Ainsi, ces derniers ne peuvent être utilisés pour les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché que s’ils concernent des critères qui « sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché »76. Selon M. Cossalter, il est en effet difficile de saisir l’intérêt d’un label devant être lié à l’objet du marché alors même qu’il porte sur les externalités environnementales ou sociales liées au processus de production d’un produit. De même, les articles 42 et 43 de la directive impliquent l’interdiction du recours à un écolabel en particulier77. La Cour de Justice estime également que si un pouvoir adjudicateur peut recourir aux spécifications détaillées d’un écolabel, il ne peut pas imposer cet écolabel en tant que tel. Elle n’autorise qu’une référence indirecte, l’écolabel n’étant pour les candidats qu’un moyen de preuve faisant présumer qu’ils respectent les exigences fixées.
Dès lors, il est compliqué de prendre en compte, dans le cadre du jugement d’une offre, les externalités d’un produit sans recourir à un processus d’évaluation sanctionné par un écolabel ou toute autre certification délivrée par un organisme agréé. Ceci est une des raisons pour lesquelles les acheteurs publics ont plutôt intérêt à assurer leur approche en terme de coût du cycle de vie au niveau des conditions d’exécution du marché. Nous verrons toutefois que cela doit être concilié avec d’autres impératifs.
Des contraintes budgétaires incompatibles avec un contrôle efficace du coût du cycle de vie :
Dans un contexte de dépenses publiques élevées, les administrations publiques étatiques et locales ont mis en place certains garde-fous afin de maîtriser ces dépenses et, ainsi, ne pas aggraver le déficit public. La mise en place d’un contrôle efficace du coût du cycle de vie nécessiterait une réorganisation des services de commande publique et l’embauche d’agents supplémentaires, ce qui est manifestement incompatible avec un tel contexte.
Un contexte budgétaire favorable à la maîtrise des dépenses publiques :
Les critères mis en place par le Traité de Maastricht imposent aux Etats Membres de l’union Européenne un déficit public ne devant pas dépasser 3% du PIB, et une dette publique devant demeurer en dessous du seuil de 60% du PIB. En 2018, la France connaît une dette publique équivalente à environ 96% du PIB, soit environ 2200 milliards d’euros, et sort à peine de la Procédure pour Déficit Excessif qui sanctionnait un déficit public trop important.
De plus, les dépenses publiques françaises sont parmi les plus élevées de l’Union Européenne et atteignent 56% du PIB.
Le gouvernement a récemment mis en place les grandes lignes de la contractualisation Etat-collectivités territoriales afin que ces dernières aient une hausse tendancielle annuelle de leurs dépenses de fonctionnement qui ne dépasse pas 1,2% du PIB d’ici 2022.
Tout ce contexte tend à illustrer une tendance à la maîtrise des dépenses. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs ne disposent que de peu de marges de manoeuvre financière pour adapter leurs services à la prise en compte d’enjeux sociaux et environnementaux. Entre 2012 et 2015, la commande publique a subi une véritable dépression : 80 milliards d’euros de commande en 2012 contre seulement 63 milliards d’euros en 2015, soit une érosion de 22% en trois ans78. Cela va donc à l’encontre de l’arrivée de fonctionnaires supplémentaires dans les services de commande publique puisque cette dernière se situe dans une tendance baissière. Opter pour une démarche de développement durable nécessite de mettre en place un processus coûteux. De ce fait, il y a fort à parier que la majorité des collectivités reculeront au moment d’utiliser le critère du coût du cycle de vie, à moins que des « tiers certificateurs n’opèrent ces contrôles à la place des collectivités »79.
Pour le moment, les pouvoirs adjudicateurs ont la possibilité, pour les marchés importants, de recourir au préalable à un marché d’Assistance à Maîtrise d’Ouvrage (AMO). Il s’agit d’un contrat par lequel un maître d’ouvrage public fait appel aux services d’une personne publique ou privée pour faire les études techniques, financières ou encore juridiques nécessaires à la réalisation d’un projet. Dans le cadre du coût du cycle de vie dans les marchés publics, ce type de contrat permet à l’acheteur public de recourir à une expertise extérieure pour les marchés importants nécessitant l’inclusion de critères de développement durable. En effet, il s’agit souvent de marchés inférieurs à 90 000 euros – dont la publicité est alors libre et adaptée – ce qui est moins coûteux que d’employer un ou plusieurs agents à plein temps dédiés à l’inclusion de critères sociaux et environnementaux dans les marchés passés par la collectivité.
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Table des matières
PARTIE 1 : Le coût du cycle de vie : une notion complexe permettant d’affiner les besoins des acheteurs publics en matière de développement durable
CHAPITRE 1 : Une complexité liée à l’étendue de la notion de développement durable
SECTION 1 : Aux origines des critères sociaux et environnementaux dans la commande publique française
Paragraphe 1 : L’influence déterminante de la notion de développement durable
Paragraphe 2 : La divergence initiale des droits communautaire et interne pour l’acception de critères sociaux et environnementaux dans la commande publique
Paragraphe 3 : La convergence progressive des droits communautaire et interne
SECTION 2 : Le coût du cycle de vie : une synthèse des critères sociaux et environnementaux dans la commande publique
Paragraphe 1 : Un concept polysémique et complexe
Paragraphe 2 : L’édiction d’un mode d’emploi du coût du cycle de vie par les pouvoirs publics à destination des acheteurs
CHAPITRE 2 : Le coût du cycle de vie dans la phase de définition des besoins : vecteur d’internalisation des externalités du contrat
SECTION 1 : Une phase de définition des besoins affinée pour les pouvoirs adjudicateurs grâce au coût du cycle de vie
Paragraphe 1 : La définition des besoins : la clef d’un achat responsable réussi
Paragraphe 2 : Des orientations nationales définies par les pouvoirs publics afin d’encourager les acheteurs à un achat durable
SECTION 2 : Une internalisation incomplète des externalités du contrat
Paragraphe 1 : L’intégration du coût du cycle de vie : une obligation de moyens et non résultats
Paragraphe 2 : La constitution d’initiatives pour responsabiliser la commande publique
PARTIE 2 : L’existence d’entraves structurelles à la pleine intégration du coût du cycle de vie dans les marchés publics
CHAPITRE 1 : Des moyens humains, techniques et financiers peu adaptés pour en assurer le contrôle
SECTION 1 : L’hétéronomie technique des collectivités quant au coût du cycle de vie
Paragraphe 1 : Un personnel quantitativement et qualitativement inadapté pour l’intégration d’une donnée aussi complexe
Paragraphe 2 : La référence à des méthodes extérieures d’évaluation du coût du cycle de vie
SECTION 2 : Des contraintes budgétaires incompatibles avec un contrôle efficace du coût du cycle de vie
Paragraphe 1 : Un contexte budgétaire favorable à la maîtrise des dépenses publiques
Paragraphe 2 : Des inégalités économiques entre les pouvoirs adjudicateurs
CHAPITRE 2 : Une conciliation difficile avec la préservation de la concurrence
SECTION 1 : Le paradoxe de l’importance croissante conférée tant à la concurrence qu’à la durabilité de l’achat public
Paragraphe 1 : L’affirmation du primat de la concurrence entre opérateurs économiques
Paragraphe 2 : Les trois piliers de la commande publique : la garantie d’une concurrence pleine et entière
Paragraphe 3 : Le coût du cycle de vie à l’épreuve de la préservation de la concurrence
SECTION 2 : Des divergences sur le rôle économique et socio-environnemental qui incombe à la commande publique
Paragraphe 1 : La majorité des praticiens en faveur d’une commande publique durable et responsable
Paragraphe 2 : Un certain scepticisme de la doctrine quant à la mission socio-environnementale à imputer à la commande publique
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
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