LE CONSENTEMENT DU PATIENT EN DROIT DE LA SANTÉ

Le consentement, une notion pluridisciplinaire

   Selon le Code civil et son article 1109, « Il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol ». Il s’agit donc d’une définition négative du consentement. Néanmoins dans une analyse a contrario, nous pourrions dire que le consentement est l’expression de la volonté de la personne lorsque celle‐ci n’a pas été exprimée par erreur ou n’est pas issue de la contrainte de la personne ou d’une tromperie. Si nous avons défini le consentement, quelle est la valeur et la fonction de cette notion dans notre juridique ? Nous développerons cette fonction plus tard mais, nous pouvons d’ores et déjà annoncer qu’il est indispensable, en principe, à la validité d’un acte juridique. L’autonomie de la volonté qui est intimement liée à ce libre consentement se retrouve dans plusieurs matières. En effet, il est l’élément déclencheur de l’acte juridique (1), que cet acte soit civil ou administratif. Le droit semble néanmoins exclure cette notion de consentement, il s’agit du droit pénal (2).
1) L’acte juridique, le résultat du consentement : Fruit de l’autonomie de la volonté, le professeur Pierre‐Yves Gadhoun déclare que le consentement est « la liberté reconnue aux individu de créer du droit par la seule volonté et en dehors des modes d’action propres à l’intérêt général. Dans ce cadre, la liberté contractuelle est souvent assimilée au principe d’autonomie de la volonté qui vise à garantir l’indépendance des personnes contractantes face à loi. Elle est finalement un périmètre où les hommes peuvent créer librement des obligations et des contraintes juridiques sans faire appel à l’Etat ». Son acte juridique de prédilection est donc le contrat. Envisagé principalement par le droit civil des obligations, le consentement est donc l’outil indispensable de la création et de la formation du contrat. Néanmoins, le droit de la santé est‐il exclusivement fondé sur la relation contractuelle ? Nous verrons dans cette étude que l’individu ne se lie pas exclusivement aux soins via le contrat. Lorsque l’individu recourt aux soins hospitaliers, il est alors considéré non pas comme un cocontractant mais comme un usager du service public. Pour autant, l’échange des volontés entre l’administration hospitalière et le malade constitue un acte juridique au sens où cette relation crée des effets de droit. Ainsi, le professeur Brenner considère que « Les actes administratifs obéissent à un régime juridique à de nombreux égard différent de celui de droit commun qui est applicable aux actes civils » 9 . Pour cet auteur, il est difficile d’entreprendre une distinction claire entre ces différents régimes concernant l’acte juridique dans la mesure où les personnes publiques peuvent établir des actes relevant du droit privé et inversement concernant les personnes privées. En réalité, le débat de la distinction ne se pose pas ici. Notons simplement que lorsque l’individu a recours à la médecine privée, à la médecine libérale, la relation établie relève du droit privé et de la compétence du juge judiciaire et que lorsque le malade est un usager de l’administration hospitalière le relation se situe sur le terrain du droit public et de la compétence du juge administratif. Ainsi, la responsabilité pouvant découler de l’acte juridique sanitaire a cette particularité de pouvoir être recherchée devant le juge judiciaire et devant le juge administratif. Notons d’une manière générale que « les actes juridiques sont des actes de volonté destinées à produire des effets de droit »10. Ainsi, les effets de droit sont, toujours selon le professeur Claude Brenner, la cause et le but recherché par les différentes volontés créant l’acte11. Ainsi, dans une donation l’effet de droit recherché est le transfert de propriété à titre gratuit. Dans la convention médicale, l’effet de droit recherché est l’atteinte à l’intégrité physique de l’individu en vue de la protection de sa santé. Cette conception des effets de droit et donc de la contrainte s’oppose aux considérations préalablement énoncées, notamment celles de Carré de Malberg selon lesquelles seul l’Etat n’est disposé à créer du droit. Ainsi l’auteur se référant au doyen Duguit12 explique que pour ce dernier, la possibilité pour les individus de pouvoir créer des effets de droit n’est qu’une « modification de l’ordonnancement juridique ». Le contrat est donc d’une exception au principe selon lequel seul l’Etat est en mesure de pouvoir créer du droit. Seulement nous pouvons considérer que la théorie du positivisme de Carré de Malberg est en réalité appliquée. En réalité, si les individus entre eux peuvent créer du droit, ce n’est que par la « permission » de l’Etat. Ainsi, l’Etat encadre et règlemente cette liberté fixant des limites à ladite liberté de créer du droit. C’est pour cette raison par exemple, qu’il ne peut être établi d’acte juridique qui soit contraire à l’ordre public. De ce fait, la volonté de l’individu ou de l’administration de concevoir des actes juridiques se heurte aux impératifs sociaux qui sont exprimés, en général, par la protection de l’ordre public. Les auteurs d’actes juridiques ne disposent pas d’une totale liberté en la matière, le consentement ne pouvant transiger l’ordre public.
2) Le consentement exclu de la législation pénale ? : La matière qui caractérise le mieux la protection de l’ordre public est le droit pénal. Constitué de règles répressives plus ou moins contraignantes, il tend à protéger des impératifs sociaux de premier ordre. L’Etat fait apparaître à travers lui son aspect le plus coercitif, la sanction de l’individu. En effet, faisant plus que dicter des comportements, il envisage de sanctionner tout abus au nom de la société, en son propre nom. S’attachant notamment à la protection de la propriété mais également de la santé, du corps ou de la vie de la personne, il compile un ensemble de règles auquel le droit de la santé n’est pas étranger. Nous avons parsemé tout au long de notre discours des exemples frappants de recours éventuels à la loi pénale en matière médicale. Est‐il alors possible d’intégrer une notion tel que le consentement en droit pénal, matière protectrice de l’ordre public ? Pour le professeur Philippe Salvage « Le droit pénal est par hypothèse un droit d’ordre public sur lequel les volontés particulières ne sauraient produire des conséquences. La question n’est pourtant pas aussi déplacée qu’il y paraît ». Nous épargnerons les liens qu’il peut y avoir entre la notion de consentement et le procès pénal pour ne retenir que les liens établis entre la notion de consentement et le fond de cette matière. Ces liens étant bien plus intéressants pour notre propos. En l’occurrence, la question est de savoir si la victime d’une atteinte quelconque contre sa personne peut librement consentir à cette atteinte dans le dessein de réfuter la responsabilité de son auteur ? Selon cet auteur, mais aussi pour l’ensemble de la doctrine, il ne peut y avoir, en principe de consentement à l’infraction de la part de la victime, du moins pas de nos jours. Effectivement, au temps de la « vengeance privée » ou de la « justice privée », il était loisible pour la victime de déterminer si l’auteur du dommage était coupable, responsable de sorte à déterminer, seule, la réponse à apporter à cette atteinte. Le sort de l’auteur était donc exclusivement dépendant de la volonté de la victime et échapper, de fait, à tout contrôle étatique. Ces considérations archaïques n’ont plus lieu d’être aujourd’hui dans la mesure où seule l’Etat peut contraindre. Il est donc nécessaire l’autorité publique doit disposer, de manière exclusive, du pouvoir de sanction. En revanche, le consentement de la victime n’est pas une notion étrangère de notre droit. Il est possible de se demander si même entre les mains de l’autorité judiciaire, le consentement de la victime aux atteintes qu’elle subit permet d’ « irresponsabiliser » l’auteur de ces atteintes ? Autrement dit, le consentement de la victime à l’infraction permet‐il de constituer un fait justificatif d’irresponsabilité pénale ? Nous aurions tendance à répondre exclusivement par la négative. Le droit pénal, s’il protège ou incarne l’ordre public ne saurait être conditionné en fonction du consentement de la victime. La justice pénale rend des décisions non pas au nom de la victime mais au nom de la société ; elle répare donc un trouble à l’intérêt général à travers l’intérêt particulier de la victime qui ne saurait néanmoins le surpasser. Pourtant le professeur Salvage estime que la question mérite d’être posée. Si le consentement ne peut outrepasser l’ordre public, il peut néanmoins le moduler. Ainsi comme le souligne l’auteur, le consentement de la victime peut être un « obstacle à l’exercice des poursuites » Ainsi, comme il le souligne concernant le viol, l’acte sexuel ne peut plus être qualifié de la sorte lorsqu’il est consenti. Le consentement détermine alors la qualification d’un acte qui, d’un point de vue de sa matérialité, est identique. La même logique peut ainsi être appliquée en matière de secret professionnel. Le consentement n’est alors pas un fait justificatif mais un obstacle à la constitution de l’infraction. Le fait justificatif, lui, n’intervient qu’après la réalisation de l’infraction. Il peut, en certaines circonstances, être retenu. Monsieur Salvage considère alors qu’en certains domaines, par exception au principe, le consentement de la victime peut constituer un fait justificatif. Il s’appuie alors sur l’exemple du domaine médical. Il déclare que « Depuis fort longtemps on admet que des infractions puissent être commises dans la pratique de sports violents et l’on fonde la justification de celles‐ci sur le consentement des protagonistes. Il en va de même dans l’exercice de l’art médical où l’on justifie les infractions que le médecin commet par le consentement que lui donne le patient lors de la formation du contrat. Toutefois de nombreux auteurs, dans un cas comme dans l’autre, précisent que le consentement de la victime n’est susceptible de jouer un tel rôle que parce que la loi ou la coutume le permettent ». Parmi ces membres de la doctrine se trouvent les professeurs Merle et Vitu. Nous serons davantage d’accord avec ces derniers. Effectivement, le droit médical tolère de nombreux actes qui seraient, sans cette réglementation, susceptibles de tomber sous le coup de la loi pénale. S’agit‐il alors du consentement comme fait justificatif ? Il semblerait plutôt qu’il s’agisse de la loi, constituant un autre fait justificatif bien plus solide et admis que celui du consentement de la victime. Ainsi l’article 122‐4 du Code pénal dispose que « N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ». En outre, notons également que l’article 16‐3 du Code civil découlant de la législation relative à la protection humain tolère de telles atteintes dès lors qu’elles revêtent un caractère médical, qu’elles reposent sur un « intérêt médical ». Le consentement de la personne devra alors, toujours selon cette disposition, être recherché.

La notion de consentement médical en droit comparé

   Cette thèse n’est pas une étude de droit comparé. Néanmoins, nous présenterons tout au long de cette étude des exemples de droit comparé afin de prendre du recul. Nous avons choisi pour cela plusieurs pays comme le Canada, l’Espagne, la Suisse, la Belgique, le Luxembourg, l’Italie, le Portugal, l’Allemagne ou encore l’Équateur. Les pays choisis auront pour objectif de démontrer un certain contraste avec la législation française. Ce contraste aura pour ambition de démontrer si la France adopte une politique plus ou moins libérale en matière de santé. Permet‐t‐elle par exemple, comme l’Espagne, la possibilité pour toutes les femmes de recourir à une « assistance médicale à la procréation » ? Permet‐elle comme l’Espagne d’avoir recours à la « gestation pour autrui » ? L’interruption volontaire de grossesse est‐elle envisagée de la même manière en France qu’en Belgique où elle figure au sein du Code pénal ? La personne de confiancejoue‐t‐elle le même rôle au Canada qu’en France ? La Constitution italienne envisage‐t‐ elle le droit à la santé de la même manière qu’en France ? Les « droits‐créances » obéissent‐ils aux mêmes règles en Allemagne ? L’étude comparée aura donc vocation à mettre en perspective le droit français au sein d’un panel de pays arbitrairement selon l’intérêt de la distinction ou des similitudes. Nous commencerons donc par le droit canadien et plus particulièrement par le Code civil québécois qui entreprend cette problématique dans ses articles 10 et suivants. Selon ces dispositions, il ne peut être porté atteinte à l’intégrité physique de la personne sans que cette dernière n’ait consenti de manière « libre et éclairée » (article 10). Cet article fait office d’introduction à l’ensemble des dispositions suivantes qui concerne, en particulier, « les soins ». D’une manière générale, il est impossible au Québec, selon l’article 11 dudit Code, de pratiquer des soins sans le consentement de la personne. Cette notion de soins est large et concerne tant les actes de prévention, d’investigation ou les actes curatifs. Cette exigence légale semble néanmoins souffrir d’une exception résultant de « l’urgence ». Selon l’article 13, alinéa 1, « En cas d’urgence, le consentement aux soins médicaux n’est pas nécessaire lorsque la vie de la personne est en danger ou son intégrité menacée et que son consentement ne peut être obtenu en temps utiles ». Le législateur québécois semble donc privilégier la santé ou la vie de l’individu sur l’obtention d’un consentement. Néanmoins, se dégage une autre condition implicite qui, comme nous le verrons, s’attache à la notion d’ « urgence », il s’agit de « l’impossibilité ». Le législateur prend le soin de préciser que cette autorité du corps médical n’est valable se fonde sur le l’impossibilité pour la personne d’exprimer sa volonté. Concernant le mineur, en matière de santé il incombe au « titulaire de l’autorité parentale ou au tuteur » de consentir pour l’enfant selon l’article 14 du même Code. Cette règle se limite, selon l’alinéa 2, à l’âge du mineur qui peut dès « 14 ans » consentir seul à un acte médical. Enfin, lorsque l’acte de soins n’est recouvert d’un « intérêt médical » le consentement est renforcé par l’exigence d’un formalisme selon l’article 24 du Code civil québécois. Cette disposition vient alors nous informer, de nouveau, sur les considérations du législateur. Si le consentement de la personne est « minoré » lorsque se manifeste un « intérêt médical » cela signifie donc que ce dernier prime ledit consentement. Que lorsque l’atteinte au corps humain s’opère sans « intérêt médical » particulier, alors le consentement de la personne est « majoré » afin de légitimer la pratique d’un tel acte médical.

L’impulsion du droit international dans la reconnaissance d’un  consentement médical

  C’est évidemment suite aux atrocités de la seconde guerre mondiale que les principaux textes internationaux instaurant le respect de l’autonomie de la personne furent adoptés. Les médecins de l’armée nazie ont effectivement procédé à différentes expériences sur l’individu dans les différents camps de concentration ou d’extermination. Notons à titre d’exemple qu’il a été testé sur l’Homme, sa résistance à l’administration de différents virus mortels comme le typhus, la tuberculose, la malaria, que plusieurs actes médicaux mutilants ont asservi l’être humain et l’ont rétrogradé au rang de « chose », de cobaye. Pour le professeur Annick Dorsner‐Dolivet, « le jugement, rendu en aout 1947, par cette juridiction (le Tribunal de Nuremberg) établit une dizaine de règles considérées comme indispensables à la réalisation d’expérimentations médicales sur l’homme »23. C’est ce jugement qui a inspiré les principes établis dans le Code de Nuremberg. Ce Code énonce un ensemble de principes qu’il est nécessaire d’appliquer en matière de recherches biomédicales. Son premier article dispose qu’ « Il est absolument essentiel d’obtenir le consentement volontaire du malade ». L’ensemble des dispositions suivantes a pour objectif exclusif de protéger l’être humain contre toute forme d’asservissement médicale ou biomédicale. Sans doute, une nouvelle fois, en mémoire des atrocités nazies le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, du 16 décembre 1966, indique dans son article 7 que « Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique ». Ledit Pacte va plus loin, bien plus loin que le Code de Nuremberg. Selon ce texte, l’expérimentation scientifique ou médicale exercée sur l’Homme peut véritablement constituer une « torture », « un traitement cruel, inhumain ou dégradant » lorsqu’elle n’est pas consentie. En lisant entre les lignes nous pouvons également considérer que la servitude de la personne, en ce domaine, constitue une atteinte à la dignité humaine. Nous pouvons penser cela en nous appuyant sur l’adjectif utilisé par le Pacte. Il parle d’actes « inhumains ». Si un acte est « inhumain », alors il dénigre la qualité d’être humain de l’individu asservi et porte alors atteinte à sa dignité. Deuxièmement, cette expression nous fait vaguement penser aux dispositions de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Ce fondement sert aux juges européens pour condamner les atteintes à la dignité humaine comme nous le verrons plus loin. Notons que la contrainte ne concerne à cette époque que les expérimentations, les recherches biomédicales. Nous ne sommes pas encore au stade de la reconnaissance d’un consentement général à tout acte médical. Concernant la Déclaration sur la promotion des droits des patients en Europe, également appelée « Charte d’Amsterdam » de 1994, elle consacre un paragraphe 3, relatif au consentement. Il énonce d’une manière générale qu’ « Aucun acte médical ne peut être pratiqué sans le consentement éclairé préalable du patient ». Ce texte généralise le consentement à l’ensemble des actes médicaux et non plus aux seules recherches biomédicales. La Déclaration dégage également une prérogative qui découle du droit au consentement. Il s’agit du « droit au refus de soins » qui permet au patient de refuser le traitement d’une manière initiale ou de pouvoir « l’interrompre » à tout instant. En outre, le consentement est désormais associé à un adjectif. Il s’agit alors « du consentement éclairé » que nous retrouverons et analyserons plus loin. Notons simplement que ce consentement « éclairé » implique le respect du consentement de la personne qui est en pleine possession des moyens lui permettant de consentir. La personne doit alors être informée de l’ensemble des aspects de l’acte médical. Deux autres textes peuvent être ajoutés à cette liste. Il s’agit de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la Convention d’Oviedo. Concernant la première des deux, elle constitue un nouveau « catalogue » des droits de l’individu. Pour le professeur Valérie Michel, cette Charte démontre la volonté de l’Union européenne d’étendre ses « domaines de compétences » aux droits fondamentaux et ainsi concurrencer ou compléter la Convention européenne. Le professeur Dutheil de la Rochère considère que la Charte des droits fondamentaux s’adresse en particulier aux Etats « qui mettent en œuvre le droit de l’Union » selon l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 13 avril 200026. Cela signifie donc que ce texte n’a pas comme vocation première de constituer des droits subjectifs pour les individus. Néanmoins, avant l’élaboration du Traité de Lisbonne, cette Charte n’avait pas de caractère « contraignant » comme le rappelle l’auteur. N’étant liée et intégrée dans aucun traité, il était impossible pour elle de recouvrir une certaine force contraignante. Il aura fallu attendre l’adoption du Traité de Lisbonne pour que la Charte soit reconnue par celui‐ci en son article 6 TUE selon lequel « L’Union reconnaît, les libertés et les principes énoncés dans la charte des droits fondamentaux du 7 décembre 2007 à Strasbourg, laquelle a la même valeur juridique que les traités ». Désormais, la Charte de l’Union dispose d’une véritable valeur et force juridique. Concernant les règles qu’elle défend en rapport avec le consentement médical, notons que l’article 3, §2, a) dispose que « le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi » doit être respecté « Dans le cadre de la médecine et de la biologie… ». Cette règle laisse donc une certaine autonomie en la matière au législateur. Elle reprend néanmoins cette notion de « consentement éclairé » sans pour autant la définir. En outre, elle n’évoque pas la question du « refus de soins » comme l’avait fait la « Charte d’Amsterdam ». Nous pouvons donc regretter, comme le professeur Dutheil de la Rochère, que cet article n’emploie qu’une « formule semi‐ développée » .Bien plus développée, la Convention « pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecin », dite « Convention d’Oviedo» se spécialise pour proclamer les droits du patient. Datant du 04 avril 1997, elle n’a été ratifiée par la France que tardivement après la loi du 07 juillet 201129 donnant autorisation pour ce faire. Un tel retard s’explique selon le professeur Mireille Bacache 30 par une crainte du législateur français de voir sa compétence bridée « dans un domaine où les évolutions scientifiques et technologiques sont rapides » Désormais, la Convention recouvre une valeur supra‐législative faisant de son contenu des « droits fondamentaux » auxquels le législateur ne peut plus porter atteinte. L’auteur considère en effet que la ratification « a pour effet de lier le législateur français pour l’avenir sur les questions traitées par la Convention. Ayant une autorité supérieure à celle des lois, la Convention interdit désormais tout retour en arrière en matière de protection des droits de l’homme à l’égard des applications de la biologie et de la médecine. Ensuite, elle légitime le renforcement de la sanction de la violation des droits garantis par la Convention. L’élévation de la norme justifie la recherche d’une sanction plus efficace, comme en témoigne la jurisprudence relative au droit à l’information ».Cette Convention a‐t‐elle donné l’impulsion d’une législation plus protectrice en France ? Nullement, dans la mesure où à l’heure de sa ratification de nombreux principes, qu’elle consacre, étaient déjà reconnus et appliqué dans le même sens que cette Convention. Notons en ce sens un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 09 octobre 2001 où elle considère que si « un médecin ne peut être dispensé de son devoir d’information vis‐à‐vis de son patient, qui trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine » Concernant le consentement stricto sensu, le Chapitre II s’intitule « Consentement » et détermine l’ensemble des règles qui tendent au respect d’une telle notion. Ainsi, l’article 5 dispose qu’il est nécessaire pour pratiquer un acte médical, d’obtenir de la personne un consentement « libre et éclairé ». Il est donc ajouté au « consentement éclairé », l’adjectif de « libre ». Cet adjectif désigne le besoin pour la personne de ne pas subir de pression ou de ne pas faire l’objet d’une tromperie pour consentir aux soins. Selon ce texte, le consentement peut être ignoré lorsqu’en cas d’ «urgence », la personne nécessite une intervention « indispensable pour le bénéfice de sa santé ». En outre, la Convention exige un consentement renforcé par l’établissement d’un écrit en matière de « prélèvements d’organes », de « recherches ». Nous reviendrons plus tard sur la réelle effectivité d’une telle Convention. Soulignons seulement qu’aujourd’hui, aucune décision du juge administratif ou judiciaire n’a été rendue sur la motivation de cette convention. Le consentement, expression de la volonté et de l’autonomie de la personne est donc largement envisagé par les législations étrangères ou le droit international. Il est évident que si le soin est constitué par un acte juridique, que ce dernier ne puisse exister que par l’expression d’un consentement, véritable matérialisation de la liberté, au sens large, de l’individu. Nous pouvons également constater qu’il existe un lien évident entre la notion de « consentement » et celle de « dignité » à travers l’analyse de la Convention d’Oviedo. Le consentement de la personne aux actes médicaux a pour but de préserver la dignité de l’individu, d’éviter toute contrainte qui pourrait être néfaste pour la sauvegarde d’une telle notion. Pour le professeur Olivier Guillod, « La théorie du consentement libre et éclairé du patient a surgi presque simultanément dans la jurisprudence de plusieurs pays européens et aux Etats‐Unis au début des années 1960. Malgré des origines et des justifications partiellement différentes des deux cotés de l’Atlantique, c’est la conception libérale qui s’est imposée dans la plupart des pays d’Europe continentale, malgré une certaine résistance dans les quelques nations, surtout latines ».

Le droit à la protection de la santé, un droit universel

   La protection de la santé est enjeu considérable du notre ère. La problématique est la suivante : Existe‐t‐il pour ce droit des solutions pour en limiter les dépenses ? En effet, le droit l’accès à la santé, étant universel et gratuit (1) représente un coût exorbitant pour l’Etat (2). Ce dernier a donc tenté de mettre en place diverses solutions, dont le parcours de soins coordonné (3).
1) Une médecine de pointe universelle, gratuite et solidaire : Le Préambule de la Constitution de 1946, prévoit que la « Nation » assure son effectivité auprès de « tous ». Ce principe a donc vocation à être universel, à s’appliquer à l’ensemble des personnes vivantes, voire aux personnes futures, transitant sur le territoire français. Les dispositions légales du Code de la santé publique (CSP) tendent à préserver cet objectif d’universalité en interdisant les discriminations. En effet, l’article L. 1110‐3, alinéa 1, énonce qu’ : « Aucune personne ne peut faire l’objet de discriminations dans l’accès à la prévention ou soins ». Même si cet alinéa est limpide, son caractère général a poussé le législateur à préciser que l’on ne peut refuser des soins préventifs ou curatifs à une personne en raison : « de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non‐appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Le législateur renvoie de manière, sans doute symbolique, mais également dans un souci d’efficacité et de précision aux critères discriminatoires retenus par l’article 225‐1, alinéa premier, du Code pénal. Mais l’article ne s’arrête pas ici et précise également qu’il est impossible pour un professionnel de santé de refuser un patient en raison du fait qu’il est « bénéficiaire » de la protection complémentaire d’état en matière de santé (couramment appelé CMU‐C et prévue à l’article L. 861‐1 du Code de la Sécurité sociale) ou de l’ « aide au paiement d’une assurance complémentaire santé » (prévue à l’article L.863‐1 du Code de la Sécurité sociale) et enfin à raison de leur bénéfice de l’ « Aide médicale d’Etat » prévue à l’article L. 251‐1 du Code de l’Action sociale et des familles. Nous verrons qu’en réalité, le professionnel de santé dispose d’un droit de refuser les soins sous certaines conditions. En plus d’être universelle, l’offre de santé est, en France, « alléchante ». En effet, la qualité du système hospitalier, de la formation des médecins, du financement de la recherche et de la technologie de pointe des appareils utilisés ouvrent des perspectives dorés sur les soins prodigués, dispensés et surtout sur l’espérance de vie de chacun. L’offre de santé en France est alléchante de par sa gratuité. En effet, les principes de la Sécurité sociale se basent sur la mutualisation de la dépense de santé et la solidarité. L’offre de santé est donc basée sur la gratuité, ou la quasi gratuité (prise en compte de la franchise médicale, du « ticket modérateur »). C’est par un système de cotisations, de prélèvements obligatoires et de taxes que les « caisses » de la Sécurité sociale, organisme financeur des soins, se « remplissent » ou du moins, ne se vident pas à une allure vertigineuse. En effet, si la gratuité reste tout de même relative (l’on peut évoquer une forme de paiement indirect par les cotisations sociales, patronales, les prélèvements obligatoires, les taxes, mais également par les cotisations auprès d’assurances complémentaires santé), les dépenses de l’Etat, dans le domaine de la santé sont astronomiques. Si dans la réalité, il s’agit de la Sécurité sociale et des diverses caisses d’assurance maladies qui financent les frais de santé (régime corporatiste de la dépense en santé), il n’en reste pas moins qu’il s’agit de l’Etat qui organise, régule et contrôle le financement de ces différentes caisses. En ce qui concerne la Sécurité sociale et donc le régime général d’affiliation (cela concerne principalement les salariés du privé qui sont les plus nombreux), les dépenses en santé ne cessent d’augmenter et les perspectives pour les années à venir ne sont pas excellentes.
2) Le coût exorbitant de la santé pour l’Etat : Néanmoins, la population française est une grande consommatrice en matière de santé. Pour Stéphane Thébault, maitre de conférences à l’Université de Bourgogne, la dépense massive en matière de santé résulte majoritairement d’un phénomène : le vieillissement de la population. De nombreuses études ont démontré un vieillissement certain de la population de par l’augmentation de l’espérance de vie, mais aussi par le vieillissement des personnes issues du « baby‐boom ». La population des plus de 80 ans, selon lui, passera de 3 millions en 2007 à 8 millions en 2060. La logique est implacable et nous rend pessimistes pour les années à venir. En effet, nous sommes tous bien conscients qu’une personne âgée (une personne âgée d’au moins 75 ans) a des besoins médicaux plus importants qu’une personne de trente, quarante ou cinquante ans. Et ses besoins ne vont cesser de croitre de manière quasi proportionnelle à son avancée dans l’âge. Donc, si les personnes âgées consomment de plus en plus en matière de soins et qu’elles sont de plus en plus nombreuses, nous ne sommes pas prêts de constater une diminution des dépenses en santé. Néanmoins certaines études, menées sur le plan international (et en France) démontrent que lien entre le vieillissement de la population et l’augmentation des dépenses en santé n’est que « limité ». Pour lui, les dépenses de santé concernent en réalité toutes les tranches d’âge. Chacun d’entre nous est potentiellement confronté au décès par la maladie. Il souligne une étude qui démontre, effectivement, que « la croissance des coûts de santé n’est pas liée à l’âge calendaire mais au temps qu’il reste à vivre ». En ce sens, où un jeune de 15 proche de la mort, coûtera autant, en matière de dépenses de santé, qu’une personne de 85 ans dans la même situation. Or, même si cette théorie est cohérente, compréhensible et réelle, il n’en demeure pas moins que l’on retrouve une proportion beaucoup plus importante de personne âgées, malades et proches de la mort, que de jeunes. D’ailleurs, dès 1999, les sénateurs français étaient « inquiets » du vieillissement de la population et de son impact sur les dépenses en santé. Le rapport sénatorial souligne en effet, qu’entre 1950 et 1997, la dépense moyenne, en matière de santé, par habitant a été multiplié par onze. Ils soulignent une étude de l’INSEE selon laquelle : « les dépenses totales de santé sont deux fois plus élevées que la moyenne pour les personnes âgée de 60 à 69 ans, et près de quatre fois plus élevées pour les personnes âgées de plus de 70 ans ». Cette étude démontre également, qu’outre la dépense des « soins de ville », les ordonnances des personnes âgées sont également plus couteuses. Pour le Sénat, il y a déjà plus de dix ans, c’est à l’ensemble des acteurs de l’économie sanitaire qu’il faut faire prendre conscience de la gravité de la situation. En effet, selon lui : « réformer l’assurance maladie suppose nécessairement l’émergence d’une attitude différente des assurés, des prescripteurs, tuteurs et gestionnaires afin que. C’est effectivement par la consommation massive de la population en matière de santé, la volonté de consulter un médecin généraliste pour un simple rhume ou coup de fatigue que le montant de la dépense explose. A cela, il faut également ajouter l’attitude des prescripteurs qui ont doublement intérêt à établir une ordonnance.

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Table des matières

Partie I – Le consentement du patient : une fragile reconnaissance par les lois et la jurisprudence
Titre I – La notion de consentement du patient : des perspectives plutôt optimistes
Chapitre Premier – L’obligation d’information : élément indispensable du respect du consentement « libre et éclairé » du patient
Section I – L’évolution de l’obligation d’information
Section II‐ Le régime de l’obligation d’information
Chapitre Second – Le refus de soins : expression du consentement du patient
Section I – Le refus de soins : expression de la volonté
Section II – Le refus de soins, une liberté fondamentale ?
Titre II – Le consentement aux soins du patient : une réalité plutôt pessimiste
Chapitre Premier – L’intervention médicale sans consentement du patient
Section I – Le patient hors d’état d’exprimer sa volonté
Section II – L’obligation vaccinale
Section III – La « privation de liberté » en matière de soins psychiatriques
Section IV – Les pratiques médicales sans consentement sur exigences judiciaires
Chapitre Second – Le consentement médical inopérant du patient : L’exercice de la contrainte passive
Section I – Le refus de l’euthanasie active des personnes en fin de vie
Section II – Le refus d’accès à la procréation médicalement assistée
Section III – Le refus d’interruption volontaire de grossesse
Partie II – Le consentement du patient : une reconnaissance renforcée grâce aux normes supra‐législatives ?
Titre I – Les droits fondamentaux en relation avec le droit subjectif à la santé, potentiels adjuvants à la reconnaissance du consentement du patient
Chapitre Premier – Les adjuvants universels au consentement médical : les droits de la personne
Section I‐ Le consentement aux soins et les atteintes au corps humain
Section II – La conception protectrice de la dignité humaine au secours du consentement du patient
Chapitre Second – L’adjuvant spécifique à la relation médicale privée : La liberté contractuelle comme renfort du consentement du patient
Section I – La liberté contractuelle et consentement des notions indissociables dans la relation médicale privée
Section II – L’expression du refus de soins, réification du consentement et moteur de conséquences juridiques
Titre II – Les principes constitutionnels en relation avec le « droit créance » à la protection de la santé, potentiels obstacles à la reconnaissance du consentement du patient
Chapitre Premier – L’ordre public et les mesures restrictives de liberté en matière de consentement médical
Section I – L’ordre public et les mesures restrictives de liberté en matière de consentement médical
Section II – L’ordre public moderne : l’exportation des règles restrictives de liberté au domaine sanitaire
Chapitre Second – Le « droit‐créance » à la protection de la santé obstacle autonome au développement du consentement du patient
Section I – Le caractère contraignant des « droits‐créances », obstacles autonomes au développement du consentement du patient
Section II – Le droit à la protection de la santé entre « Droit‐créance » et droit défensif

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