LA PÉRENNISATION DU CONTRAT DANS LA FONCTION PUBLIQUE

Le contrat en droit administratif

   Il est primordial de s’intéresser, en premier lieu, au contrat en droit administratif et ses caractéristiques, puisqu’il sera constaté une certaine symétrie avec le contrat en droit de la fonction publique : des caractéristiques identiques, des problématiques similaires, et une remise en question commune. Concernant le contrat, il convient de reprendre la définition civiliste : « Le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations »  Si la simple définition du contrat ne semble pas poser de grandes difficultés, puisqu’il s’agit de la même définition en droit privé et en droit public, lorsqu’on s’attache au contrat en droit public il conviendra toutefois d’effectuer diverses distinctions. Le contrat en droit public n’est pas, comme cela est parfois envisagé, délaissé par le droit administratif et le droit de la fonction publique, bien au contraire. Le contrat est apparu dès le droit romain, bien que l’on puisse remonter encore plus loin, de façon concomitante à la création de l’État. La notion d’État, dans ses origines, s’apparente aux théories du « contrat social » et de l’Institution. Si différents auteurs chrétiens, comme Saint Paul, Saint Augustin ou encore Saint Thomas ont travaillé sur les origines de l’État, les notions d’État et de contrat social ont davantage été développées par Thomas Hobbes15, John Locke16, et bien évidemment Jean-Jacques Rousseau17 que l’on peine désormais à différencier du contrat social qu’il semble incarner dans son œuvre. Une évidence apparaît dès lors : le contrat, comme la notion d’État, donc d’administration ou de fonction publique, ont les mêmes origines. Il serait dès lors impensable de concevoir que des notions intrinsèquement liées dans leur construction, demeurent voisines, sans même se croiser. Loin d’être délaissé, le contrat en droit administratif a en effet fait l’objet d’une théorisation, avec pour résultat que la notion de contrat public, en constante évolution, se développe. Il faudrait bien plus que ces quelques lignes pour traiter du contrat en droit public et du contrat en droit administratif plus particulièrement ; mais il convient de présenter certains éléments caractéristiques afin de mesurer la portée du sujet. Le droit administratif, que l’on peine à définir, regrouperait l’ensemble des règles régissant l’action de l’administration. Toutefois, comme l’indiquait Jean Rivero dans un article célèbre de 1953 « Existe t-il un critère du droit administratif ? », il est bien difficile de se contenter d’une seule définition, dont le large spectre et l’imprécision ne permettraient pas de prendre la mesure de toutes les situations, actions et activités de l’administration. Le droit administratif regrouperait ainsi, les règles particulières régissant l’activité de l’administration. Se distinguent dès lors deux critères : le service public et la puissance publique. Diverses caractéristiques relatives au contrat peuvent être relevées. Tout d’abord, le contrat en droit administratif a toujours été présent. Dès l’antiquité, des contrats apparaissaient sous la forme d’échanges ou d’accords d’exploitation de marchandise, puis en matière de gestion de canaux avec des contrats passés entre l’administration et des particuliers. Ayant les mêmes origines, contrat et administration n’ont jamais cessé de cohabiter. Ensuite, il faudra attendre la création du Conseil d’État pour qu’une théorie du contrat administratif se développe. Toutefois, de nombreux publicistes s’intéressent au contrat et participent à l’élaboration d’une théorie singulière, comme Léon Duguit qui classe les différents actes en « actes règles, actes subjectifs et actes conditions » d’une part, et « les actes unilatéraux et plurilatéraux » d’autre part19. Gaston Jèze, « disciple » de Duguit poursuivit son travail de classification et sera par la suite reconnu comme un des premiers publicistes à avoir élaboré une théorie générale du contrat en droit public. En effet, le contrat lié à l’administration implique une mise en œuvre et des conséquences bien distinctes du contrat en droit privé. Un artifice permettra par exemple à l’État de contracter avec des collectivités territoriales par exemple. Les principes régissant le contrat en droit privé, trouvent d’autres implications en droit administratif, comme lorsqu’il est question d’accord de volonté, ou encore de force obligatoire du contrat dont Kelsen critiquait le lien établi avec l’échange des volontés21. Ce qu’il faut bien distinguer réside dans la différenciation entre le contrat en droit privé et le contrat en droit public. L’appréhension ne peut être la même, la notion d’intérêt général dépassant le cadre contractuel, l’accord des volontés et l’objet du contrat. La jurisprudence participe, et continue de contribuer, à l’élaboration d’une notion de contrat administratif. En constante évolution, de manière consensuelle le contrat administratif serait « un contrat dont, en principe, l’une des parties est une personne publique et dont la connaissance appartient à la juridiction administrative soit en vertu d’une attribution légale de compétence, soit parce qu’ils portent sur l’exécution même d’un service public», ou comportent une clause impliquant un régime exorbitant.

Le contrat en droit de la fonction publique

   En second lieu, le droit de la fonction publique désigne communément le droit régissant les relations entre l’État et ceux qui le servent. La fonction publique regroupe les personnels de l’État et des autres collectivités publiques. La seule définition du droit de la fonction publique est complexe, et s’avère davantage tournée sur le contenu que sur le contenant : autrement dit, on désigne le droit de la fonction publique par rapport à ce qu’il comprend, la fonction publique, donc les personnels servant l’État. Le droit de la fonction publique est considéré comme un « volet » du droit administratif, d’où l’importance de définir le contrat en droit administratif au préalable. À l’image du droit administratif, le droit de la fonction publique s’attache également à la notion de service public, comme l’écrivait Gaston Jèze : la fonction publique est vouée à la réalisation des missions de service public dont elle a la charge : « les agents publics font leur devoir, non pour contenter leur chef mais pour assurer le fonctionnement régulier et continu du service public. Le fonctionnement continu et régulier du service public, voilà l’idée qui doit inspirer toute l’activité des agents publics ». Lorsqu’on traite de contrat dans la fonction publique, il est question de contrat de recrutement. Le recrutement est : « l’opération destinée à procurer du personnel, (…) dans le droit de la fonction publique il est accompagné d’indications destinées à caractériser le procédé employé (recrutement sur concours, sur titres etc.) ». Le contrat de recrutement est donc la convention permettant de se procurer du personnel, mais il n’est pas l’unique procédé mis en œuvre dans la fonction publique pour y parvenir. L’histoire du recrutement dans la fonction publique est dense et instructive, et révèle une première affirmation : le contrat a toujours été présent en droit de la fonction publique. Trouvant des origines antiques, le contrat émerge de façon concomitante avec la notion d’État et de fonction publique. La fonction publique a toujours connu divers modes de recrutement : la nomination, le concours, le contrat ou encore l’élection. L’Empire Romain utilisait par exemple davantage la nomination et le concours comme modes de recrutement. Durant l’Ancien Régime, outre la question de l’hérédité dans la fonction publique avec la vénalité des offices, on retrouve par exemple des commissaires révocables, véritables « ancêtres » des agents contractuels. Les commissaires sont recrutés par contrat de mandat et exercent une mission déterminée pour le Roi. La Révolution marque un tournant, le terme de « fonctionnaire » est désormais utilisé, et se caractérise par une hétérogénéité déconcertante : on privilégie l’élection, mais on conserve les concours, la nomination et le contrat. Le Consulat, puis l’Empire emploient une organisation stricte et renouent avec la nomination. La Restauration se distingue davantage par la mise en œuvre de contrôles de l’activité de l’administration, alors que la Monarchie de Juillet se caractérise par une volonté forte de décentraliser. La Seconde République poursuit l’idée du recrutement au mérite, chère aux Républiques, avec une préférence pour le concours comme mode de recrutement ; alors que le Second Empire s’attache plutôt à une déconcentration au profit des préfets. La fonction publique est à l’image de l’État : elle suit la théorie des cycles constitutionnels. Chaque cycle démocratique privilégie le concours ou un recrutement au mérite, chaque régime dictatorial ou autoritaire préfère la nomination comme durant l’Empire ou le régime de Vichy. Par ailleurs, se déploie un questionnement, constant, sur la démarcation du droit du travail et du droit de la fonction publique. Les Républiques semblent s’emparer du débat, comme la Troisième République notamment, où les juristes de l’époque s’interrogent quant aux barrières entre salariés et fonctionnaires, droit du travail et droit de la fonction publique. Pourtant, le choix de l’émancipation du droit de la fonction publique par rapport au droit commun du travail a rapidement été affirmé. Le particularisme « à la française » apparaît au XIXème siècle, lorsqu’on prévoit que les agents seraient munis d’un statut spécial, composé de règles s’émancipant du droit commun du travail. L’affirmation de ce particularisme s’est faite progressivement. La fonction publique se détourne du code civil, et l’émancipation est consacrée à travers deux éléments déterminants : d’une part, l’autonomie du droit administratif, d’autre part, la reconnaissance de la responsabilité de l’administration. Cette émancipation du droit du travail se distingue par l’adoption d’un système qui se veut l’opposé du système d’emploi prévu en droit privé : le système de carrière. Contrairement au système d’emploi, l’agent recruté ne l’est pas pour un emploi déterminé, il entre dans un corps, où tout au long de sa carrière il pourra occuper divers emplois. L’agent sera de préférence recruté pour ses aptitudes à exercer des attributions différentes durant sa carrière. Le recrutement s’effectuera principalement sur concours ou par concours sur épreuve, et ne donnera pas lieu à un contrat mais à une nomination. La stabilité souhaitée durant la IVème République, bien qu’elle ne fût pas effective, faisant dire à François Mitterrand que « la IVème République mourut comme elle avait vécu : d’indifférence », s’est toutefois accompagnée de la reconnaissance d’un statut de la fonction publique, plaçant le fonctionnaire dans une situation générale, légale et réglementaire. La Vème République, dont la longévité et la stabilité sont désormais démontrées, s’est attelée à renforcer et conserver le statut de la fonction publique, en entreprenant d’harmoniser les trois fonctions publiques notamment, avec les lois dites « Le Pors »

Définition du contrat pérenne

   Le contrat pérenne est donc le contrat « durable, éternel »37. Que désigne-t-on par contrat pérenne ? Un contrat pérenne ne doit manifestement pas être assorti d’un terme, il doit supposer une relation à durée indéterminée. Ainsi, lorsqu’on traite de contrat pérenne, on désigne le contrat à durée indéterminée. En droit du travail, le contrat à durée indéterminée est le contrat de droit commun : il est la « forme normale et générale de la relation de travail » entre l’employeur et le salarié. Le CDI n’a pas de limitation de durée. L’employeur doit donc recourir au CDI, sauf s’il peut justifier d’une situation autorisant le recours à un autre type de contrat (CDD par exemple). Il peut être conclu par écrit ou peut, pour les CDI à temps plein, résulter d’une entente verbale entre l’employeur et le salarié (sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires). Cependant, l’employeur doit informer par écrit le salarié des éléments essentiels à la relation de travail, souvent mentionnés sur la fiche de paie : l’identité des deux parties, le lieu de travail, l’emploi occupé et la rémunération. Or, en droit de la fonction publique, une relation à durée indéterminée existe déjà : celle liant l’agent titulaire à l’administration. Le contrat pérenne en droit de la fonction publique suppose ainsi, avant toute chose, une confrontation avec le recrutement statutaire liant d’ores et déjà le fonctionnaire et l’administration « pour toute la vie ».

Confrontation avec le recrutement statutaire

   Afin de comprendre la consécration du contrat pérenne et les répercussions de cette dernière, il convient de traiter du recrutement de principe : le recrutement statutaire. En principe, en droit de la fonction publique, le recrutement s’effectue par la voie du concours. Trois types de concours sont envisagés. Premièrement, le concours externe : « Des concours ouverts aux candidats justifiant de certains diplômes ou de l’accomplissement de certaines études ». La réussite au concours externe d’accès à la fonction publique amène les lauréats à postuler pour des emplois vacants, sans même avoir pu acquérir une expérience professionnelle. Ainsi, le recruteur a pour charge de déceler une aptitude générale, non une compétence spécifique. Si le risque d’erreur semble donc plus important, puisque le recrutement n’a été axé que sur un potentiel, recruter en privilégiant une personnalité sur des réalisations trouve également des avantages. Dans la fonction publique territoriale par exemple, recruter de jeunes agents avec peu d’expérience possède des atouts certains. Les nouvelles recrues pourront mieux comprendre le contexte actuel de la sphère locale ; elles seront plus polyvalentes et « ouvertes d’esprit ». Deuxièmement, le concours interne permet, contrairement à la voie externe, de prendre en compte l’expérience des lauréats. L’expérience dans la fonction publique conditionnant l’accès au concours interne, le candidat devra mettre en application ses connaissances à travers des épreuves adaptées. Dernièrement, un troisième concours permet aux structures publiques de recruter des personnes expérimentées, souvent issues du secteur privé. Le troisième concours apparaît comme un véritable « portail » entre le secteur public et le secteur privé.

Le concours interne et la mobilité interne semblent s’affirmer comme une nouvelle priorité

   La mobilité interne comporte différents avantages, puisqu’elle prend en compte l’expérience professionnelle et permet le développement du processus de formation professionnelle tout au long de la vie. La mobilité est devenue le « fondement d’une carrière professionnelle riche, intéressante, dépaysante et très formatrice ». Toutefois, on assiste aujourd’hui à une certaine « crise » du concours. Il s’agit d’une crise de légitimité dont les critiques sont récurrentes. La principale critique du concours porte sur l’appréciation de connaissances académiques générales, et non pas des compétences plus spécialisées. Les qualités scolaires seraient ainsi privilégiées au détriment des qualités humaines et psychologiques du candidat. Bien que le concours apparaisse comme le moyen d’accès le plus méritocratique dans la fonction publique, les critiques se concentrent sur le caractère académique des épreuves, au détriment d’une prise en compte des réelles compétences du candidat. La conception traditionnelle du concours, consistant à évaluer l’aptitude du candidat à occuper un emploi pour toute sa vie, se heurte à la conception mettant en avant la nécessaire professionnalisation du recrutement. Deux approches de recrutement s’affrontent ainsi, une approche par la compétence et une approche par les besoins managériaux. La compétence permet au candidat d’entrer dans la fonction publique. La compétence suppose une aptitude, un savoir-faire, associés à un type de métier, par exemple : juriste. Les besoins managériaux nécessitent une répartition de l’activité aux contours moins définis, suivant une logique d’organisation. Il s’agit de distribuer l’activité, mais en tenant compte des besoins saisonniers par exemple. Voilà ainsi un « enjeu de prédilection des processus de recrutement au sein de la fonction publique territoriale où l’employeur doit opter entre un recrutement statutaire répondant à une logique de métiers, et un recrutement contractuel qui favorise les besoins ponctuels de l’institution concernée ». D’autres critiques sont adressées au concours, notamment lorsqu’il est question du concours externe ou du troisième concours, qui ne permettraient pas une prise en compte effective de l’expérience par exemple.

La pérennisation du contrat dans la fonction publique

   Au regard des différents éléments de définition apportés, il convient de distinguer deux éléments rattachés à la pérennisation : d’une part, l’utilisation durable du contrat dans la fonction publique ; d’autre part, le contrat pérenne, autrement dit le contrat à durée indéterminée, dans la fonction publique et ses effets. Le mouvement de « pérennisation » présenté dans l’intitulé de l’étude fait état d’un processus en marche, d’un phénomène en cours, visant à installer durablement le contrat comme mode de recrutement dans la fonction publique. L’étude se concentrera ainsi sur les deux aspects de la pérennisation afin de savoir, d’un côté, comment le recrutement pérenne s’installe progressivement dans la fonction publique ; et d’un autre côté, en quoi la reconnaissance du contrat pérenne peut être envisagée comme la contractualisation parvenue à son paroxysme, en apposant aux côtés du statut une deuxième relation à durée indéterminée. Toutefois, comme le disait Bachelard, « l’instrument de mesure finit toujours par être une théorie et il faut comprendre que le microscope est un prolongement de l’esprit plutôt que de l’œil ». Ainsi, le regard de l’étude ne pourra se cantonner à la simple étude de la polysémie du terme « pérennisation » et à l’approfondissement des questions relatives au contrat pérenne, mais devra identifier les raisons dépassant la pérennisation, notamment la volonté idéologique sous-jacente à l’intensification contractuelle et l’insertion du contrat pérenne dans la fonction publique. Méthodologiquement, il conviendra d’opérer en plusieurs étapes. Le périmètre de l’étude sera, dans un premier temps, circonscrit dans le temps. Il s’agira de partir des origines du droit de la fonction publique et du contrat, jusqu’à la prospective, en tentant modestement d’envisager les évolutions possibles. En effet, les enseignements de l’histoire s’avèrent essentiels. Une étude historique sera ainsi présentée au préalable afin de démontrer que le contrat n’est pas une inconnue du droit de la fonction publique, bien au contraire. Néanmoins, l’étude s’attachera davantage au point clivant faisant émerger le débat contemporain entre recrutement statutaire et recrutement contractuel : depuis le choix du particularisme du droit de la fonction publique, l’émancipation du droit commun du travail, et l’élaboration du statut de la fonction publique jusqu’à nos jours. Il s’agira dès lors de s’attacher aux différents rapports traitant de la fonction publique, à la construction législative et aux évolutions jurisprudentielles, afin d’envisager la mise en œuvre progressive d’un processus favorisant le recrutement contractuel et d’entrevoir le possible droit de la fonction publique de demain. L’étude sera également circonscrite dans son objet. Il sera traité du contrat de recrutement, autrement dit principalement du contrat individuel, les relations collectives n’étant données qu’en exemple.

Les trois fonctions publiques

   L’étude ne se focalisera pas sur une fonction publique, mais bien sur les trois versants de la fonction publique. En effet, la fonction publique d’État, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière, méritent d’être appréhendées, tantôt conjointement, tantôt distinctement. D’une part, conformément aux volontés dégagées depuis les années 1980 tenant à une harmonisation de la fonction publique, il convient d’appréhender la fonction publique dans sa globalité, pour en avoir une vision générale et commune. D’autre part, étudier les trois fonctions publiques est parfois très instructif, car bien que le principe soit celui de l’unité, certaines différenciations apportent parfois un autre point de vue, intéressant pour l’étude. Bien souvent, on retrouvera des caractéristiques récurrentes : la fonction publique d’État fait office de « bon élève » car elle est la plus contenue ; la fonction publique territoriale sera, au contraire, souvent prise comme « contre-exemple », négligeant les principes la régissant ou notamment un certain déversement de la fonction publique d’État sur cette dernière. La fonction publique territoriale sera particulièrement instructive concernant la pérennisation du contrat et l’assise du recrutement contractuel par ailleurs. Enfin, la fonction publique hospitalière apparaît comme un versant « à part », dont la cohabitation avec le contrat est presque originelle. Ainsi, l’étude utilisera les convergences et les spécificités des trois fonctions publiques afin de dresser un état des lieux général, et d’être en mesure de faire des propositions communes aux trois fonctions publiques.

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Table des matières

PARTIE 1 : UN OBJECTIF DE RÉGULATION DE L’EMPLOI PRÉCAIRE
TITRE 1 : L’UTILISATION PÉRENNE DU CONTRAT
Chapitre 1 : Les fondements du recrutement contractuel dans la fonction publique
Chapitre 2 : Le statut à l’épreuve du recrutement contractuel dans la fonction publique
TITRE 2 : LA RÉGULATION DE L’EMPLOI PRÉCAIRE PAR LE CONTRAT PÉRENNE
Chapitre 1 : Les raisons du recours pérenne au contrat de recrutement
Chapitre 2 : Le recours au contrat pérenne comme régulateur de l’emploi
PARTIE 2 : UN CONSTAT DE PRECARISATION DE LA FONCTION PUBLIQUE
TITRE 1 : UNE PRÉCARITÉ NON CONTENUE PAR LA PÉRENNISATION DU CONTRAT
Chapitre 1 : Une consécration du phénomène de contractualisation dans la fonction publique
Chapitre 2 : La pérennisation du contrat : une nouvelle manifestation d’un contournement du statut
TITRE 2 : L’INDISPENSABLE RÉSORPTION DE LA PRÉCARITÉ DANS LA FONCTION PUBLIQUE
Chapitre 1 : Les initiatives protectrices nécessaires à l’agent non-titulaire
Chapitre 2 : La réaffirmation de l’attachement au statut de la fonction publique

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