Soutenance mémoire
Des techniques en réseau. « Une technique est toujours au carrefour de plusieurs autres » . Le philosophe Jean-Pierre Séris amène son lecteur à ne pas regarder la technique du seul point de vue chronologique, à ne pas se contenter de l’appréhender uniquement comme une succession d’étapes. Les différents moyens d’une technique ne sont pas isolés, mais au contraire, en relation avec d’autres. Les techniques s’imbriquent et s’associent de façon à former un réseau .
La rencontre de deux techniques. L’écriture du contrat illustre parfaitement ce phénomène. Elle est le point de rencontre entre deux techniques, la technique de l’écriture et la technique contractuelle.
L’écriture, tout d’abord, est une technique . Elle permet une représentation graphique du langage au moyen de divers instruments – papier et crayon, par exemple. Le terme « technique contractuelle », ensuite, est largement utilisé par les juristes . Parmi l’ensemble des travaux de la doctrine, il désigne un type particulier d’écrits, lesquels portent sur la manière dont il convient de rédiger un contrat. Lorsqu’elle est employée en ce sens, l’expression « technique contractuelle » est un raccourci. Ce qui est technique, c’est l’activité même d’écrire et, de manière générale, l’élaboration du contrat. La technique contractuelle envisagée comme discipline est, en vérité, une méta-technique ou, en d’autres termes, une technique « au second degré » . Elle est un type particulier de discours qui enseigne la technique, qui transmet un savoir faire. Par conséquent, elle ne doit pas être confondue avec la technique contractuelle au premier degré qui, elle, est une action : la mobilisation d’un ensemble de moyens au service d’une finalité particulière, à savoir la création d’une norme contractuelle. Ainsi comprise, la technique contractuelle désigne le processus ayant pour finalité la création d’un objet technique. Cet objet technique remplit une fonction particulière puisqu’il est destiné à régir la relation entre les deux parties.
Les liens entre écriture et technique contractuelle. La technique contractuelle entretient des liens étroits avec l’écriture, sans être exclusivement écrite. On ne saurait soutenir qu’il n’y a de technique contractuelle que dans l’hypothèse où le contrat est écrit. Puisqu’elle se définit comme l’ensemble des procédés et des outils mis en œuvre dans le but d’élaborer la norme contractuelle, elle peut se réaliser autrement. Le contrat conclu oralement, par exemple, n’exclut pas la technique. Il permet également de déterminer ce qui constituera la loi des parties. Toutefois, si la technique contractuelle ne se réalise pas nécessairement par écrit, l’écriture du contrat, elle, est toujours une activité technique. Elle a pour finalité l’élaboration de la norme contractuelle. A première vue donc, l’écriture paraît être, pour la technique contractuelle, un support. Toutefois, même en affirmant qu’il s’agit d’un support de choix, une telle vue reste partielle. En vérité, l’écriture exerce une influence puissante sur la technique contractuelle : elle en conditionne le développement et l’évolution. On ne peut se contenter de relever que l’écriture offre quelques commodités en facilitant, par exemple, la preuve du contrat. Le choix des parties, la force de l’habitude ne sauraient expliquer, à eux seuls, la régularité et l’importance du recours à la forme écrite en matière contractuelle. Il existe également une explication structurelle qui tient à l’imbrication de la technique contractuelle et de l’écriture. Elles évoluent ainsi de concert.
La mise en œuvre de la technique contractuelle par l’écriture
Une opération technique. L’écriture du contrat constitue une activité technique dans la mesure où le travail de rédaction est une mise en œuvre de la technique contractuelle. Dès lors, il convient de définir précisément ce que recouvre la technique contractuelle en analysant, d’une part, les moyens auxquels elle recourt et, d’autre part, la finalité qu’elle poursuit .
Un enseignement technique. Dans la mesure où l’écriture du contrat constitue une activité technique, elle repose sur un savoir-faire. Elle implique des compétences dont l’acquisition se fait au terme d’un apprentissage. L’expérience occupe une place centrale dans cet apprentissage, sans exclure toutefois l’enseignement. Apparaît ainsi la seconde acception du terme « technique contractuelle » : il s’agit d’une matière dont l’objet est d’expliquer comment rédiger un contrat. En transmettant un savoir-faire plutôt qu’un savoir, elle se définit comme un enseignement technique et se différencie de l’enseignement du droit des contrats .
Une opération technique
Le contrat écrit est plus ou moins complexe. Le texte peut être très simple et sommaire ou devenir difficilement compréhensible pour un profane. Il n’en demeure pas moins que la rédaction du contrat constitue toujours une activité technique. Elle est, en effet, un moyen de mettre en œuvre la technique contractuelle. Comme toute technique, la technique contractuelle se définit comme l’utilisation de divers moyens au service d’une finalité particulière. Plus précisément, elle repose sur l’emploi d’une méthodologie et sur le recours à divers instruments (§ 1) avec, pour finalité, la création d’une norme contractuelle (§ 2).
Les moyens de la technique contractuelle
La technique consiste à mettre en œuvre des moyens qui ne sont pas tous du même ordre. La fabrication d’une guitare, par exemple, est une opération technique : le luthier travaille dans le but de créer un instrument de musique. Le processus de fabrication se divise en différentes étapes successives : à partir d’un matériau le luthier découpe, assemble, colle, ponce… Chacune de ces étapes constitue, en elle-même et à plus petite échelle, une technique. Le ponçage, par exemple, est un procédé technique qui pourra d’ailleurs être mis en œuvre par un autre technicien pour un autre type d’activité. La technique de fabrication coordonne ainsi différents procédés techniques. Elle implique également l’utilisation de différents outils ou machines – couteaux, limes … – qui remplissent chacun une fonction particulière et qui peuvent être plus ou moins sophistiqués. Si l’ensemble forme les moyens de la technique, une subdivision apparaît assez naturellement entre, d’une part, la méthode et, d’autre part, les outils ou les instruments. Cette distinction inspirée des techniques manuelles peut être transposée aux techniques intellectuelles. La technique contractuelle repose, elle aussi, sur une méthodologie (A) et mobilise divers instruments (B).
La méthodologie de la technique contractuelle
Lorsque la technique contractuelle se réalise par l’intermédiaire de l’écriture, la rédaction à proprement parler n’intervient qu’au terme du processus. Autrement dit, la formulation de la règle constitue la dernière étape dans la préparation du contrat. D’autres la précèdent et l’ensemble forme une méthodologie. Il existe effectivement des constantes dans le travail d’écriture : avant toute chose l’auteur analyse les données de l’opération (1) pour pouvoir ensuite les confronter au droit positif (2). Ce n’est qu’au terme de cette confrontation qu’il sera en mesure d’opérer les choix opportuns et de les formaliser (3).
L’analyse des données de l’opération
Définir le problème. La première étape réside dans l’analyse des données de l’opération. Le rédacteur réalise un travail de recensement. Il réunit l’ensemble des informations qui, d’un point de vue juridique, sont déterminantes. Elles résultent à la fois de la situation initiale des parties ainsi que de l’opération projetée et constituent des paramètres avec lesquels il faut nécessairement composer. Ces informations participent de la définition des termes du problème auquel il convient de répondre .
Illustrations. Le rédacteur peut, par exemple, relever la présence d’un élément d’extranéité, ce qui le conduira nécessairement à se poser la question de la loi applicable et de la juridiction compétente. Dans le même ordre d’idée, la présence de plusieurs débiteurs pose un problème particulier : celui de savoir s’ils seront tenus conjointement ou solidairement. Si l’écriture sert à déterminer les règles applicables à une opération donnée, c’est avant tout les caractéristiques de celles-ci qui modèlent le contenu du texte. Ces paramètres posent des problèmes au rédacteur dont le travail consiste principalement à les identifier afin, ensuite, d’y apporter une réponse dans le texte du contrat.
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Table des matières
Introduction
Titre 1 La manifestation de la technique par l’écriture
Chapitre 1. La mise en œuvre de la technique contractuelle par l’écriture
Section 1. Une opération technique
§ 1. Les moyens de la technique contractuelle
A. La méthodologie de la technique contractuelle
1. L’analyse des données de l’opération
2. La confrontation des données au droit positif
3. La formulation stricto sensu
B. Les instruments de la technique contractuelle
§ 2. La finalité de la technique contractuelle
A. La définition de la norme contractuelle
1. Régir la relation des parties
2. Compléter le dispositif légal
B. La finalité en question
1. La diversité des contrats
2. Le contrat, un instrument de gestion des risques
3. La norme : moyen et finalité
Section 2. L’objet d’un enseignement technique
§ 1. Transmettre et perfectionner un savoir-faire
§ 2. Un enseignement distinct de la science du droit
A. Les difficultés posées par la distinction de la science et de la technique
1. La scientificité de la théorie générale du contrat
a) La dogmatique opposée à la science du
b) Une définition large de la science
2. La technicité de la théorie générale du contrat
B. Les bénéfices apportés par la distinction de la science et de la technique
Chapitre 2. Le développement de la technique contractuelle par l’écriture
Section 1. Une technique au service du contrat
§ 1. L’écriture perçue sous le prisme du consensualisme
A. L’approche traditionnelle du consensualisme
B. Les critiques portées à l’encontre de l’approche traditionnelle
1. La critique du principe
2. La critique de la définition du formalisme
C. L’incidence de l’approche traditionnelle sur la perception de l’écriture
§ 2. L’importance du recours à l’écriture en matière contractuelle
A. La matérialité de l’écriture
1. Une fonction d’identification
2. Une fonction symbolique
B. Un moyen de communication
1. Informer les parties
2. Informer les tiers
C. La conservation du message
Section 2. Une condition au développement de la technique contractuelle
§ 1. L’effet produit par l’écriture
A. La modification du discours au contact de l’écriture
1. La sauvegarde du message
2. Le réexamen du texte
B. L’impossibilité de se passer de l’écriture
§ 2. L’effet produit par l’évolution de l’écriture
A. Les progrès techniques en matière d’écriture
B. La réception de l’écriture
Titre 2 La manifestation de la technique dans l’écriture
Chapitre 1. Une écriture par imitation
Section 1. La force de l’imitation
§ 1. Le caractère inévitable de l’emprunt
A. L’emprunt permis par l’écriture
B. L’emprunt inhérent à la technique
1. L’apprentissage d’un savoir-faire
2. La mobilisation d’un instrument
§ 2. Le cycle de la technique
A. Le renouvellement de la technique
1. Le renouvellement de la technique face à la modification du contexte
2. Le perfectionnement de la technique
B. Une nouveauté éphémère
§ 3. L’auteur face à l’imitation
Section 2. L’écriture informatique
§ 1. L’assistance du logiciel classique
A. L’imitation renforcée par l’informatique
1. L’accès au modèle
2. La reproduction du modèle
B. Les limites de ce renforcement
§ 2. L’assistance du logiciel intelligent
A. Une définition de l’intelligence artificielle
B. L’intelligence artificielle en matière contractuelle
C. Un logiciel de rédaction intelligent à inventer
Chapitre 2. Une écriture fonctionnelle
Section 1. Le genre contractuel
§ 1. La définition du genre contractuel
A. Rassembler des textes au regard de leurs caractéristiques communes
1. Du genre littéraire au genre contractuel
2. Les terminologies écartées
a) Le langage
b) La langue
c) Le style
B. Prendre en considération la diversité de l’ensemble
§ 2. Les caractéristiques du genre contractuel
A. La dimension normative du texte
1. L’énoncé de l’hypothèse
2. L’énoncé de la thèse
a) La situation d’énonciation
b) La conjugaison
c) Le vocabulaire
B. La dimension performative du texte
1. Le caractère performatif du contrat
2. Les marques du performatif dans le texte
a) Le vocabulaire
b) La signature
C. La dimension informative du texte
1. Un échange d’informations
2. Un document pratique
Section 2. Les limites du genre contractuel
§ 1. L’originalité du contrat limitée
A. La possibilité d’une protection par le droit d’auteur
B. Le caractère exceptionnel de la protection
§ 2. L’intelligibilité du contrat limitée
A. La nécessité de rendre le texte intelligible
1. L’objectif d’intelligibilité de la loi
2. L’exigence d’intelligibilité étendue au contrat
a) L’intelligibilité du contrat dans le droit de la consommation
b) L’intelligibilité du contrat dans les écrits de technique contractuelle
B. Les obstacles à l’intelligibilité du texte
1. Les revers de l’écriture
2. La mise en œuvre d’un langage technique
Conclusion
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