La fusion ou l’alternative a la dissolution-confusion 

L’APPORT PARTIEL D’ACTIF : UNE METHODE NE PERMETTANT PAS UNE TRANSMISSION INTEGRALE DU PATRIMOINE

L’apport partiel d’actif est prévu aux articles L.236-22 et suivants du Code de commerce. Il peut se définir comme l’opération par laquelle une société apporte à une autre une partie de ses éléments d’actif et reçoit en contrepartie des titres émis par la société bénéficiaire.
L’article L.236-22 énonce qu’il s’agit du cas où la société apporte une partie de son actif à une autre société. L’apport partiel d’actif est alors un apport en nature. Enfin, ce même article dispose que ces sociétés peuvent décider d’un commun accord de soumettre l’opération aux dispositions des articles L.236-16 à L. 236-21. Il s’agit d’un renvoi aux articles relatifs à la scission. Il est alors possible de soumettre la procédure de l’apport partiel d’actif au même régime que la scission, et par voie de conséquence, au régime de la fusion. Cette assimilation conduit à ce que l’opération d’apport partiel d’actif soit tout aussi complexe que celle de scission et de fusion. Cela profite alors à la dissolution-confusion. Cette option implique de faire un choix entre le régime de la scission ou le régime de droit commun des apports en nature. L’option est également présente s’agissant du régime fiscal applicable. Il est possible d’opter (ou non) pour le régime de faveur dans le respect de certaines conditions56. Ainsi, il peut se caractériser comme le régime de l’option.
Contrairement à la dissolution-confusion, la société apporteuse n’est pas dissoute. La perte d’une branche d’activité par l’effet de l’apport partiel d’actif ne la vide pas de l’intégralité de son patrimoine et de son objet social. Cette absence de dissolution-est la principale différence avec la procédure de dissolution-confusion.
Enfin, s’agissant de la transmission universelle du patrimoine, il ressort que celle-ci est admise mais que le terme ne semble pas approprié.
Tout d’abord, il est de jurisprudence constante que l’apport partiel d’actif conduit à la transmission universelle du patrimoine à condition que l’apport porte sur une branche d’activité. Par un célèbre arrêt en date du 16 février 198857, la Chambre commerciale de la Cour de cassation énonce, dans un attendu de principe : « une fusion et une scission entraînent la transmission universelle de la société qui disparait au profit du ou des sociétés bénéficiaires, ces sociétés se substituant à elle dans tous ses droits, biens et obligations, les mêmes conséquences sont attachées à l’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions pour la branche d’activité faisant l’objet de l’apport ». Ce principe a été réitéré à de nombreuses reprises par la Cour de cassation.
La notion de « branche d’activité » est néanmoins complexe à appréhender. Il s’agit d’une notion purement jurisprudentielle. A titre d’illustration, il a été jugé que « n’est pas constitutif d’un apport partiel d’actif soumis au droit d’enregistrement prévu par l’article 817 du CGI, faute qu’il y ait apport d’une branche complète et autonome d’activité, l’apport d’un fonds de commerce dès lors que les marques comprises dans le fonds n’étaient ni apportées ni mises à disposition de la société bénéficiaire de l’apport à laquelle n’était consenti qu’un droit d’usager précaire sur les noms commerciaux ».
Or, cette construction jurisprudentielle peut être remise en cause. En premier lieu, concernant la transmission universelle du patrimoine, cette notion résulte du droit des successions lorsqu’une personne décède. Cependant, l’opération d’apport partiel d’actif ne conduit pas à la dissolution de la société apporteuse. Aussi, il n’existerait pas de texte relatif à la reconnaissance de la transmission universelle du patrimoine dans le cadre d’un apport partiel d’actif. Cela ne serait reconnu que par assimilation de cette procédure à celle de scission et de fusion.
En conclusion, la remarque faite pour la scission vaut également pour l’apport partiel d’actif. Il n’y a pas de véritable choix à opérer entre la procédure d’apport partiel d’actif et celle de dissolution-confusion car les objectifs et conséquences ne sont les pas les mêmes. Lors d’un apport partiel d’actif, l’intégralité du patrimoine de la société apporteuse n’est pas transmise, mais uniquement celui de la branche d’activité complète et autonome. De plus, cette société, contrairement à la société confondue en procédure de dissolution-confusion, ne disparait pas. Elle ne fait pas l’objet d’une procédure de dissolution.
Ainsi, la scission et l’apport partiel d’actif ne sont pas de véritables concurrentes de la dissolution-confusion, ce qui n’est pas le cas de la fusion qui peut constituer une alternative, surtout dans sa forme simplifiée.
A ce stade, la sélection de la dissolution-confusion a été réalisée et il a été déterminé qu’elle était la méthode la plus opportune. Pour permettre d’appréhender les éléments traités dans une seconde partie, il convient de détailler la procédure, en pratique, de la TUP appliqué au cas de la SCI BERTRAND, société dissoute, dont l’associé unique est la SCI B.IMMO.

LA PROCEDURE DE DISSOLUTION-CONFUSION APPLIQUEE AU CAS DE LA SCI BERTRAND ET LA SCI B.IMMO

Pour rappel, la SCI BERTRAND est la société confondue. La société confondante est l’associé unique de celle-ci : soit la SCI B.IMMO. La SCI BERTRAND a, préalablement, fait l’objet d’une cession de parts sociales afin de ne disposer que d’un unique associé, personne morale.
La présence de deux sociétés implique que chacune procède à la réalisation d’actes différents. Il convient de retracer la procédure à suivre et les différents actes à rédiger de part et d’autre.
Une fois les conditions de l’article 1844-5 du Code civil remplies, les associés de la SCI B.IMMO se sont réunis en Assemblée Générale Ordinaire le 28 février 2019 afin de décider de la dissolution anticipée sous le régime de l’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil et sous le régime de faveur des fusions en matière d’imposition (ANNEXE 1). L’ordre du jour de l’Assemblée est le suivant : « Dissolution sans liquidation de la société SCI BERTRAND par application de l’article 1844-5, alinéa 3 du Code civil ». Une procuration est également réalisée pour que le mandataire, en l’espèce, le cabinet IN EXTENSO RHONE ALPES, puisse effectuer les formalités auprès du greffe du Tribunal compétent.
De plus, le gérant de la SCI BERTRAND déclare la dissolution de cette société par anticipation (ANNEXE 2). Cet acte est riche de contenu. Il reprend tous les éléments afférents à la procédure de dissolution ainsi que ses conséquences fiscales (impôt sur les sociétés, taxe sur la valeur ajoutée) et comptables. Une procuration est également rédigée.
Aussi, il est transmis au Greffe du Tribunal de commerce un formulaire CERFA M2 (ANNEXE 3), afin de constater la transmission universelle du patrimoine de la SCI BERTRAND. Un avis de dissolution est publié dans un Journal d’annonce légale (ANNEXE 4). Cette publication a pour objectif d’informer les tiers de la procédure de dissolution-confusion. Si un tiers estime que cette procédure lui porte préjudice, il peut user de son droit d’opposition, à condition de disposer d’un intérêt.
Ensuite, à l’issu du délai d’opposition des trente jours, à compter de la date de parution de l’annonce légale, et si aucun tiers ne s’est manifesté ou si la demande d’opposition a été rejetée par le juge, la SCI BERTRAND atteste l’absence d’opposition (ANNEXE 5).
Le Greffe transmet alors, sur demande, un certificat d’absence d’opposition et de publication d’un avis (ANNEXE 6). Ce certificat est une règle relativement récente. L’article R.123-75 alinéa 4 du Code de commerce énonce : « En cas d’application des dispositions du troisième alinéa de l’article 1844-5 du code civil, la radiation de l’immatriculation est requise par l’associé unique dans le délai d’un mois à compter de la réalisation du transfert de patrimoine. A l’issue du délai d’opposition mentionné au troisième alinéa de l’article 1844-5 du code civil, le greffier délivre sur demande un certificat de non-opposition constatant que le tribunal n’a pas été saisi dans ce délai d’une opposition enrôlée ».
Enfin, La SCI BERTRAND peut valablement dissoudre sans liquidation. Un formulaire CERFA M4 est transmis afin d’obtenir la radiation de la SCI BERTRAND avec la mention « Réalisation du transfert de patrimoine (réunion des parts sociales dans une même main) » (ANNEXE 7).
En conclusion, la procédure et les actes nécessaires sont relativement succincts. Ces derniers sont peu nombreux et ne comportent pas autant de difficultés que peut en contenir un traité de fusion. Aussi, le délai entre la décision des associés de choisir la dissolution-confusion et le terme de la procédure est bref.
Il a été démontré que la sélection de la dissolution-confusion, parmi les autres méthodes de dissolution et de restructuration, est orientée par l’originalité de cette procédure. Originalité qui se révèle par rapport à la dissolution classique, suivie d’une liquidation amiable et par rapport aux autres méthodes de restructuration, où la dissolution-confusion est marquée par sa simplicité. Elle est originale par rapport à la dissolution avec liquidation dans ses conditions de mise en oeuvre. En outre, elle l’est également par rapport aux autres méthodes, dans la simplicité de son régime juridique et de sa procédure. Néanmoins, l’originalité quant à sa simplicité tend à s’estomper à cause du rapprochement très net entre la dissolution-confusion et la fusion simplifiée lorsque l’associé unique détient 100 % de la société absorbée. Une fois l’étape préalable de la sélection de la méthode, et donc du choix de la dissolution sans liquidation, opérée, l’originalité de cette dernière se révèle aussi à travers les conséquences qu’une telle procédure engendre. Elle est alors originale dans sa dimension fonctionnelle. Une nouvelle fois l’originalité de la dissolution-confusion permet de la distinguer, d’une part, de la dissolution avec liquidation, et d’autre part, des autres méthodes de restructuration. Or, il sera également démontré que l’originalité tendant à sa simplicité peut largement faire l’objet d’une remise en cause, notamment d’un point de vue fiscal et comptable.

LA DISSOLUTION ANTICIPEE PAR DECISION DES ASSOCIES

La dissolution, de manière générale, se définie comme la disparition de la société. Elle est souvent comparée au décès pour des personnes physiques63 : « Comme les personnes physiques, les personnes morales, que sont les sociétés, sont amenées à disparaitre après une expérience plus ou moins longue »64. Le Code de civil traite largement de la dissolution : articles 1844-5 et suivants. Parmi ces dispositions, l’article 1844-7 liste les différentes causes entrainant la dissolution d’une société. Il en existe huit et sont les suivantes : l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, la réalisation ou l’extinction de son objet, l’annulation du contrat de société, la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs (inexécution d’obligations, mésentente entre associés paralysant le fonctionnement), la dissolution anticipée prononcée par le tribunal en application de l’article 1844-5 du Code civil, l’effet d’un jugement ordonnant la clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, toute autre cause prévue par les statuts, et la dissolution anticipée décidée par les associés. Cette dernière sera étudiée plus précisément.
La dissolution anticipée par décision des associés est étroitement liée au droit des contrats. Les statuts d’une société constituent un contrat et la rupture de celui-ci passe par la dissolution de la société. Les associés qui ont souhaité se réunir en société pour affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter65 peuvent défaire ce qu’ils ont construit. La dissolution doit s’opérer dans les conditions prévues par les statuts.
La décision de dissolution conduit à la perte de la personnalité morale de la société. Néanmoins, cette personnalité morale continue d’exister pour les besoins de la procédure, et ce jusqu’à la liquidation. En effet, pendant ces différentes phases, il est nécessaire de s’acquitter des dettes, de recouvrer les créances et de procéder au partage, le cas échéant Le contexte de cette décision est souvent celui dans lequel la société fait face à des difficultés financières importantes et qu’il est nécessaire d’agir. Les associés décident alors de dissoudre par la voie amiable plutôt que d’attendre et de subir une procédure de liquidation judiciaire. Cependant, cette décision doit être réfléchie car elle est définitive (tout comme pour une opération de dissolution-confusion). Il a notamment été jugé qu’une société dissoute ne peut récupérer sa personnalité morale, même après décision d’une nouvelle assemblée annulant une décision de dissolution prise antérieurement. Si les associés souhaitent conserver une société, ils n’auront pas d’autre choix que d’en constituer une nouvelle.
Aussi, cette décision ne doit pas être frauduleuse. A titre d’illustration, serait frauduleuse la décision de dissolution anticipée prise par les associés dans l’unique but d’éviter une procédure de liquidation judiciaire déjà ouverte, ou encore celle qui consisterait à échapper à la sanction de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce relatif à la rupture brutale des relations commerciales existantes.
Il convient d’appréhender la procédure pratique de la dissolution pour pouvoir la comparer à la procédure de dissolution-confusion. Pour cela, le cas de la société LAROCHE sera étudié. Cette société est une société par actions simplifiées avec trois associés. Une fois les associés convoqués à l’Assemblée Générale Extraordinaire, le Président rédige un rapport proposant d’être nommé en qualité de liquidateur.
Ensuite, l’Assemblée Générale se réunie à la date prévue avec l’ordre du jour du suivant : dissolution anticipée de la Société et Nomination d’un liquidateur. A l’issu de cette réunion, un procès-verbal est établi. Les associés décident alors de fixer le siège social de liquidation, le plus souvent, à l’adresse personnelle du dirigeant ou à l’adresse du siège social, et nomme un liquidateur, le plus souvent le dirigent. Une annonce légale est publiée dans un Journal d’annonce légale. Enfin, un formulaire M2 est également établi et transmis au greffe afin de placer la société en procédure de dissolution amiable et d’obtenir un k-bis de dissolution.
Dès lors, les seules différences avec la dissolution dans le cadre de l’article 1844-5 du Code civil concernent la cause de la dissolution et la manière dont doit être rempli le formulaire M2.

L’ABSENCE DE LIQUIDATION ET LA SIMPLICITE DE LA DISSOLUTION-CONFUSION

Si l’absence de liquidation de la dissolution-confusion constitue un nouvel argument en faveur de l’originalité de cette procédure, elle est tout de même justifiée par la transmission universelle du patrimoine (A), et elle justifie l’existence du droit d’opposition des créanciers (B).

UNE ABSENCE JUSTIFIEE PAR LA TRANSMISSION UNIVERSELLE DU PATRIMOINE

L’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil dispose notamment : « En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation ». Ainsi, contrairement à la procédure de dissolution-liquidation, l’opération de dissolution-confusion n’implique pas de liquidation. Cette absence se justifie largement. En effet, une liquidation a pour objectif de solliciter le paiement des créances, régler les dettes et éventuellement, procéder à un partage du boni entre les associés. Or, la transmission du patrimoine implique la transmission du passif et de l’actif de la société mère au profit de son associé unique. Il n’y a donc pas lieu de procéder à une liquidation.
Dès lors, la suppression de cette étape, pour faire disparaitre une société, permet de simplifier une nouvelle fois la procédure de dissolution-confusion. Il n’y a pas besoin de nommer un liquidateur, de fixer un siège social de liquidation et de réaliser les actifs et apurer les passifs. En ce sens, l’opération se révèle être moins technique et conduit à la qualifier d’originale.
Ainsi, l’absence de liquidation dans la procédure de dissolution-confusion se justifie par la transmission universelle du patrimoine et les conséquences qu’entraine cette dernière. Néanmoins, cette absence de liquidation justifie le droit d’opposition accordé aux créanciers de la société dissoute.

UNE ABSENCE JUSTIFIANT LE DROIT D’OPPOSITION DES CREANCIERS

L’absence de liquidation, au cours de l’opération de dissolution-confusion, ne peut avoir pour conséquence de priver les créanciers d’un espoir de paiement. Effectivement, la transmission universelle du patrimoine implique la transmission des dettes de la société. Le créancier n’a alors pas le même débiteur face à lui. Si ce dernier dispose d’une capacité de remboursement moindre par rapport au primo-débiteur il doit pouvoir contester l’opération de dissolution-confusion. Aussi, il peut se placer dans une situation de concurrence avec les créanciers de son nouveau débiteur. Tout cela participe à la menace du recouvrement de sa créance. Ainsi, une protection se traduit par l’existence d’un droit d’opposition.
Il est envisagé à l’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil : « Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n’est réalisée et n’y a disparition de la personne morale qu’à l’issue du délai d’opposition ou, le cas échéant, lorsque l’opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées ». L’article 8 du décret du 3 juillet 197876 précise que le délai court à compter de la publication de la dissolution dans un journal habilité à recevoir les annoncées légales.
La complexité de ce mécanisme et les incertitudes qu’il crée ont été mises en lumière par des auteurs. Il a notamment été souligné que cette simple publication n’est pas assez accessible aux créanciers et implique qu’ils soient extrêmement vigilants : « le point de départ du délai peut échapper aux créanciers même les plus diligents puisque l’appréhension de l’évènement déclencheur exige d’eux, une lecture systématique de tous les journaux d’annonces légales, dans tous les départements où se trouvent situés leurs débiteurs potentiels ».
Les créanciers qui souhaitent s’opposer à l’opération de dissolution-confusion doivent s’adresser au Tribunal de commerce du lieu du siège social de la société confondue. Ensuite, le juge peut considérer l’opposition injustifiée et rejeter la demande. Il peut également estimer que la procédure porte effectivement atteinte aux droits des créanciers. Dans ce cas, il peut ordonner le remboursement immédiat des créanciers ou simplement accepter les garanties constituées par l’associé unique de la société confondue.
Ce mécanisme, malgré sa complexité, est un élément essentiel car il détermine la date d’effet de la transmission universelle du patrimoine. C’est à l’issu de ce délai que la transmission du patrimoine s’effectue, s’il n’y a pas eu d’opposition de créanciers. Cependant, même en cas de reconnaissance par le juge d’un intérêt à agir sur le fondement du droit d’opposition, cela ne peut remettre en cause l’entièreté de la procédure. Elle n’est pas suspendue comme le mécanisme de la fusion simplifiée.
Cette solution a été celle retenue par la Cour d’Appel de Poitiers dans un arrêt en date du 15 avril 201478 : une seule opposition d’un créancier suffit à interrompre la procédure de transmission qui doit dès lors être déclarée inopposable à tous les créanciers. La conséquence de cette interruption est importante : elle permet de retarder la transmission du patrimoine alors que la société confondue peut être placée en redressement judiciaire juste après la publication de la dissolution.
En définitive, la dissolution-confusion subit une nouvelle fois les conséquences d’une simplicité extrême. Elle ne peut pas être aussi simple car il faut pouvoir protéger les créanciers. Cette procédure n’est alors pas aussi succincte qu’elle n’y parait, voire même elle peut s’avérer difficile à mettre à en oeuvre.

LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE ET LA FRAUDE AUX DROITS DES CREANCIERS

La dissolution-confusion peut être utilisée comme méthode d’anticipation pour éviter une procédure collective. Néanmoins, il ne faut pas que cela puisse relever de la fraude. Dès lors, il existe un véritable point de contact entre la procédure de dissolution-confusion et le droit des entreprises en difficulté. A ce sujet la jurisprudence est abondante.
Il est de jurisprudence constante de reconnaître la primauté du droit des entreprises en difficulté. Ainsi, la transmission universelle du patrimoine, à la suite d’une dissolution-confusion ne pourrait prendre effet. A ce propos, deux arrêts rendus en date du 12 juillet 200579 par la Chambre commercial de la Cour de cassation apportent une réponse. Ces deux décisions ont eu un important retentissement. La question portait sur la compatibilité entre la dissolution-confusion et le droit des procédures collectives.
S’agissant de la première affaire, plusieurs sociétés d’un même groupe faisaient l’objet d’un redressement judiciaire. Les associés d’une société de ce groupe ont procédé à une cession de parts à une date postérieure à l’ouverture de la procédure. Cette cession a eu pour conséquence de rendre la société civile immobilière unipersonnelle et de faire procéder à la dissolution-confusion. L’objet de la manoeuvre était d’échapper à la procédure collective. Un créancier de la SCI a sollicité la désignation d’un nouveau juge-commissaire et donc la poursuite du redressement. La Cour d’appel de Rennes a cependant constaté la dissolution de la SCI et a déclaré sans objet la poursuite de la procédure collective ouverte à son égard. La Haute Juridiction, suite au pourvoi formé par le créancier, a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’Appel au double visa de l’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil et aux surprenants principes gouvernant le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises en difficultés. La Chambre commercial énonce d’une part, qu’à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective, le patrimoine du débiteur ne peut être cédé ou transmis que selon les règles d’ordre public applicables au redressement ou à la liquidation judiciaires des entreprises en difficultés. D’autre part, la Cour décide que la dissolution de la société dont toutes les parts sociales sont réunies en une seule main, intervenue postérieurement au jugement d’ouverture, n’entraîne pas la transmission universelle du son patrimoine à l’associé unique. En conséquence, l’ouverture de la procédure collective empêche toute autre issue. La réunion de toutes les parts entre les mains d’un associé à une date postérieure ne saurait permettre à l’associé unique d’échapper à la procédure collective. Etonnamment, le visa démontre que cette règle est purement jurisprudentielle. La loi n’énonce pas une telle règle80. Néanmoins, cette solution trouverait son origine dans une proposition doctrinale qui vise à concevoir le droit des entreprises en difficulté comme une voie d’exécution81. François-Xavier LUCAS apporte, à cette décision, une explication qui semble tout à fait valable : « Une fois la procédure collective ouverte, elle appréhende le patrimoine du débiteur pour ne plus le lâcher jusqu’au jugement qui adopte le plan ou prononce la clôture, et il ne peut plus lui échapper, en particulier à l’occasion d’une transmission universelle qui découlerait d’une opération de restructuration ».
S’agissant de la seconde affaire, était en cause une question plus théorique mais le double visa est le même. Il s’agissait de savoir si la procédure collective, et plus précisément la liquidation judiciaire de la société unipersonnelle impliquait la transmission universelle du patrimoine au titre de la dissolution sans liquidation. La Cour suprême répond par la négative. Cette solution n’est pas surprenante car elle consacre également la primauté de la procédure collective.
Aussi, des arrêts traitent plus particulière de la question de la fraude lorsqu’une procédure collective est ouverte. Un arrêt en date du 11 septembre 201283 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation illustre ce propos. En l’espèce, une société à responsabilité limité a été assignée par l’URSSAF, créancière, pour l’ouverture d’une procédure collective. Le même jour, l’associé unique, personne physique, a cédé l’intégralité de ses parts à une société et cette dernière a décidé de la dissolution de la SARL. Au terme du délai d’opposition, la SARL a été radiée. Or, l’URSSAF a sollicité du juge qu’il déclare inopposable cette opération. Elle arguait qu’elle participait d’une fraude visant à permettre à la SARL de se soustraire à la procédure de liquidation judiciaire introduite auparavant. Cet argument a été retenu par la Cour d’appel de Paris le 23 septembre 2010 : « l’opération, réalisée sciemment à l’insu des créanciers sociaux poursuivants, est le fruit d’une « ingénierie juridique » visant principalement à éluder l’application d’une règle d’ordre public, permettant d’échapper au débat sur l’éventuel état de cessation des paiements de la société… et de l’éventuelle ouverture d’une procédure collective subséquente ». La société « avait mis en oeuvre un processus lui ayant permis de priver d’efficacité la faculté d’opposition ouverte aux créanciers par l’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil ». Les auteurs sont unanimes sur cet arrêt. Il reconnait plus une fraude au droit des créanciers qu’une véritable fraude à la loi. La fraude est apparente : précipitation dans la prise de décisions, création d’une société spécialement dédiée et dissimulation, aux créanciers victimes, de la manoeuvre (outre la publication de la décision).
Cependant, cette décision peut être sévère. Pourquoi empêcher la dissolution-confusion d’une société en procédure collective et dont l’associé unique, personne morale, met en place des garanties et rembourse les créanciers sociaux ? Corinne REGNAULT-MOUTIER l’a démontré : « il nous semble que ce n’est pas tant la fraude à la loi que la fraude aux droits des créanciers qui est ici sanctionnée, peut-être avec sévérité au demeurant », « il est bien délicat de faire la part des choses entre l’habilité et l’excès, la présente affaire en témoigne »85. En outre, il est nécessaire de relativiser la portée de cet arrêt. Il n’est pas un arrêt de principe et ne fait que réitérer des décisions antérieures.

LE DROIT DES CONTRATS ET LA QUESTION DES CONTRATS EN COURS D’EXECUTION

Ici, il est question de savoir si la transmission universelle du patrimoine entraîne la transmission des contrats en cours d’exécution. Par principe, l’ensemble des éléments qui composent le patrimoine sont cédés. Cette cession inclue donc les contrats en cours. Or, ce principe admet une exception importante. Les contrats conclus intuitu personne ne sont pas transmis automatiquement par le simple jeu de la TUP. Ils sont des contrats conclus en considération de la personne. Autrement dit, la qualité de la personne contractante est importante et même déterminante de la relation contractuelle créée. Le changement d’un co-contractant, changement qui s’opère avec une dissolution par confusion de patrimoine, impact alors nécessairement le contrat.
L’exception des contrats intuitu personne est admise. En effet, par un arrêt en date du 13 décembre 200589, la Chambre commerciale de la Cour de cassation admet que le contrat d’agent revendeur ne puisse être transmis suite à une opération de fusion sans accord préalable et écrit du cocontractant.
Or, quelle est la portée de cette décision en ce qui concerne la dissolution-confusion ? Une réponse a été apportée en 2006 et cela démontre une nouvelle fois l’absence d’étanchéité entre le régime de la fusion et celui de la dissolution-confusion.
La Haute Juridiction, par un arrêt important en date du 7 juin 200690 s’est prononcée. En l’espèce, une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée a conclu un contrat d’agent commercial. Ce contrat a été résilié. Par la suite, l’associé unique a procédé à la dissolution-confusion de l’EURL. L’associé unique a demandé que la société partenaire au contrat soit condamnée à verser des sommes au titre de commissions impayées et d’indemnités de résiliation. Après une décision prise en première instance, un appel a été interjeté. La Cour d’appel a retenu le caractère du contrat et a énoncé que le caractère intuitu personæ du contrat d’agence interdisait sa transmission sans l’accord de la société partenaire. Un pourvoi en cassation a été formé et la Chambre commerciale a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel : « le contrat avait été résilié par l’EURL avant la dissolution de celle-ci, ce dont il résulte que la dette litigieuse était nécessairement née dans le patrimoine social avant cette date et avait à ce titre été transmise ». Ainsi, « la transmission universelle entraîne la caducité des contrats conclus intuitu personæ, sauf accord des parties. En revanche, toutes les créances et toutes les dettes procédant de l’exécution ou de l’inexécution d’un contrat conclu intuitu personne nées avant la transmission universelle, font partie du patrimoine de la société qui a été dissoute ». Il faut alors distinguer le contrat lui-même et les obligations qu’il fait naître.
Prendre en compte la chronologie des événements est important pour connaitre les règles applicables ce qui nécessite une extrême rigueur et complique la mise en oeuvre d’une dissolution-confusion.
Après s’être acquittée des premières dettes envers ce prestataire, la société a cessé de régler les factures. Le prestataire de services a alors engagé une procédure contre la société pour obtenir le remboursement de sa créance. La société, en arguant que le contrat était un contrat intuitu personae, a sollicité, reconventionnellement, la répétition des sommes déjà versées car sans accord des parties sur la poursuite du contrat, ce dernier était devenu caduc. La Cour de cassation ne retient pas le caractère intuitu personae : « alors qu’il n’avait pas été retenu que la société Delta finance avait fait de la personne de la Banque d’Orsay la condition de son propre engagement et que le maintien du contrat après la transmission universelle de son patrimoine, au profit de la société Oddo et Cie n’était pas subordonné à son consentement, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». Cette solution rend compte de la difficulté qu’il peut y avoir dans la reconnaissance du caractère intuitu personae. Effectivement, certains contrats ne laissent aucun doute, comme le contrat de franchise reconnu comme tel à plusieurs reprises, mais pour d’autres la question peut être plus délicate. Cela est d’autant plus vrai que la reconnaissance de ce caractère peut être expresse (et donc inscrit dans le contrat selon la volonté des parties) ou être tacite.

L. 145-16 dans sa version antérieure à la loi de 2014. Soit, les conventions n’étaient pas réputées non écrites mais nulles

La Chambre commerciale répond par la négative. Elle rejette le pourvoi. La Cour d’appel a exactement déduit des faits qu’il ne s’agissait pas d’une cessation de bail et que l’autorisation du bailleur prévue à cette fin n’était pas requise. Ainsi, le transfert du droit au bail peut s’opérer valablement par l’effet de la dissolution-confusion car il ne s’agit pas d’une cession97. Il est vrai que le bailleur aurait pu fonder son pourvoi sur le caractère intuitu personae du contrat de bail. Or, aucune clause du bail commercial ne pouvait rendre cohérente cette demande. Enfin, il a été relevé que cette décision est importante car elle était nécessaire pour les praticiens du droit. Aussi, elle s’inscrit dans l’évolution qui a suivi très rapidement avec le changement de terme98 : il n’est plus question de nullité de la convention dans l’article L. 145-16 mais d’une convention réputée non-écrite.
Enfin, un autre contrat mérite d’être étudié. Il s’agit du contrat de cautionnement. Il est évident que ce contrat dispose du caractère intuitu personae. Cependant, la question de sa transmission est complexe. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 19 novembre 200299, énonce qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société. Aussi, elle énonce qu’en décidant que le cautionnement avait été éteint à la date de la dissolution-confusion alors que la dette cautionnée était un prêt dont le remboursement constituait une obligation à terme souscrite par la société confondue avant sa dissolution, peu important qu’elle n’ait pas été exigible à cette date. La Cour n’apporte pas de réponse à la question de la transmission d’un tel contrat car les faits ne s’y prêtent pas. Ce contrat devrait alors suivre l’exception des contrats intuitu personae et n’être transmis qu’en cas d’accord entre les parties.

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Table des matières

REMERCIEMENTS 
SOMMAIRE 
INTRODUCTION 
PREMIERE PARTIE : LA SELECTION DE LA DISSOLUTION-CONFUSION PARMI LES METHODES DE RESTRUCTURATION – L’ORIGINALITE DE LA NOTION 
CHAPITRE 1 : LES CARACTERISTIQUES ORIGINALES DE LA DISSOLUTION-CONFUSION SANS INFLUENCE SUR LA SELECTION DE LA METHODE 
I) LES CONDITIONS LEGALES DE MISE EN OEUVRE DE LA DISSOLUTION-CONFUSION
II) LA TRANSMISSION UNIVERSELLE DU PATRIMOINE, UNE CARACTERISTIQUE COMMUNE A D’AUTRES METHODES DE RESTRUCTURATION
CHAPITRE 2 : LA DISSOLUTION-CONFUSION, UNE METHODE DISTINCTE DES AUTRES METHODES DE RESTRUCTURATION 
I) LA FUSION OU L’ALTERNATIVE A LA DISSOLUTION-CONFUSION
II) LA SCISSION ET L’APPORT PARTIEL D’ACTIF, DEUX AUTRES METHODES AUX OBJECTIFS DIFFERENTS
DEUXIEME PARTIE : LA DISSOLUTION-CONFUSION ET SES CONSEQUENCES SINGULIERES– L’ORIGINALITE DE SA DIMENSION FONCTIONNELLE 
CHAPITRE 1 : UNE DISSOLUTION SANS LIQUIDATION OU LA PRINCIPALE CONSEQUENCE ORIGINALE 
I) LE PRINCIPE DE LA DISPARITION DE LA SOCIETE EN DEUX ETAPES SUCCESSIVES
II) L’ABSENCE DE LIQUIDATION ET LA SIMPLICITE DE LA DISSOLUTION-CONFUSION
CHAPITRE 2 : LES CONSEQUENCES ORIGINALES SECONDAIRES DE LA DISSOLUTION-CONFUSION OU LA TECHNICITE DE LA PROCEDURE 
I) LES CONSEQUENCES DANS DIVERSES BRANCHES DU DROIT
II) LES CONSEQUENCES FISCALES ET COMPTABLES
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE 
ANNEXES 

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