La dématérialisation de l’instance arbitrale au bénéfice de la protection du consommateur

L’évolution du droit positif en matière d’arbitrabilité des litiges de consommation

L’évolution de la prohibition des clauses compromissoires

Le droit français s’est très vite montré hostile vis-à-vis de l’insertion de clauses compromissoires au sein des contrats dont les parties étaient dans un rapport déséquilibré. En effet dès 1843 et l’arrêt Prunier, la Haute juridiction a choisi de priver d’effet une clause compromissoire insérée dans un contrat d’assurance, en raison du fait que l’assuré n’avait pas été en mesure de la négocier. C’est sur ce déséquilibre que s’est appuyée la Cour de cassation pour justifier son refus de donner effet à la clause compromissoire incluse dans un contrat entre une partie jugée faible, et l’autre jugée forte, comme elle a par ailleurs pu le faire dans d’autres domaines à cette époque où s’est développée l’idée selon laquelle le droit se devait, en présence d’un rapport de force déséquilibré, protéger la partie faible contre la partie forte.
Cette volonté de protection de la partie faible, à qui l’on veut éviter de se voir privée du droit de saisir le juge étatique est à l’origine de la prohibition des clauses compromissoires au sein des contrats de consommation et même plus largement des contrats d’adhésion. En effet, en application de l’effet négatif du principe de compétence-compétence, le juge étatique serait automatiquement exclu du processus de règlement du litige.
On cherche donc à éviter que cet outil nuise au consommateur, et qu’elle ne devienne finalement une clause de style, « une arme du fort contre le faible, ou du spécialiste contre le profane ».

L’ouverture de l’arbitrage au non professionnel par la loi Justice XXI

La loi du 18 novembre 2016 pour la modernisation de la justice du XXIe siècle opère donc une réforme de l’article 2061 du Code civil. En effet, celui-ci prévoit désormais que « lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Cela signifie donc que, prenant le contrepied du droit positif antérieur, le législateur a choisi non plus de restreindre l’arbitrage au monde professionnel, mais de permettre, sous certaines conditions au non professionnel d’avoir recours à cet outil. Cette réforme ouvre donc au non professionnel tout un pan de l’arsenal juridique offert par le droit français dans le règlement extrajudiciaire des litiges. De plus, si ces derniers n’avaient jusqu’alors accès qu’aux outils non contentieux prenant une forme conventionnelle comme la médiation ou la conciliation, les litiges les concernant pourront désormais être réglés de manière définitive, extrajudiciaire et contentieuse.
Les litiges soumis à l’arbitrage pourront donc désormais être tant des litiges professionnels, que des litiges « du quotidien ». Tant des litiges commerciaux aux enjeux financiers importants, que des litiges beaucoup plus modestes.
Le particulier pourra donc conclure une convention d’arbitrage avec un professionnel, par l’insertion d’une clause compromissoire au sein des stipulations d’un contrat de consommation par exemple. En opérant une lecture attentive de l’article 2061 du Code civil, il apparait que sa formulation ne restreint pas son champ d’application aux relations entre professionnel et particulier. En effet, si l’ancienne rédaction prévoyait que « la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle », la nouvelle disposant pour sa part « qu’elle est inopposable à une partie n’ayant pas contracté dans le cadre d’une activité professionnelle », le passage de l’un à l’autre peut laisser penser que l’une s’ajoute à l’autre.

L’inopposabilité de la convention d’arbitrage offrant un droit d’option au consommateur

Avant la réécriture de l’article 2061 du Code civil par la loi Justice XXIe siècle, il était posé un principe de nullité de la clause compromissoire tant que les parties n’agissaient pas dans le cadre de leur activité professionnelle. Désormais à l’inverse, l’article 2061 du Code civil prévoit que le non professionnel ne peut simplement plus se voir opposer la clause compromissoire. Il ne s’agit donc non plus d’une nullité assortie d’exceptions, mais bien d’une application traditionnelle du conditionnement de la validité d’une clause au consentement des parties, à laquelle s’ajoute l’impossibilité pour le cocontractant d’une partie non professionnelle de lui imposer d’appliquer la clause. Cette solution est identique à celle déjà posée par la jurisprudence en matière de contrat de contrat de travail international. Le premier alinéa du nouvel article l’article 2061 du code civil prévoit que la clause compromissoire doit avoir été acceptée. Cela est posé comme une condition de validité de la clause en tant que telle. En revanche, il n’est plus fait mention de causes de nullité relatives à la qualité des parties au contrat. Cela veut donc dire que désormais, le non-professionnel ne se verra plus opposer la nullité de la clause compromissoire qu’il aurait choisi de contracter.
En revanche, cette clause ne lui sera pas opposable. Cela signifie donc qu’il n’est plus question de se placer sur le champ de la validité de la clause en elle-même, mais sur celui des effets qu’il conviendra de lui donner en fonction de la situation. Ainsi, le consommateur pourra bénéficier d’un véritable droit d’option quant à l’actionnement de la clause compromissoire, puisqu’il pourra ou non, choisir de confier le règlement du litige à un tribunal arbitral.
En effet, la clause ne pouvant pas lui être opposée, le professionnel ne pourra donc contraindre le consommateur à se soustraire à l’office du juge étatique en confiant le règlement du litige à un tribunal arbitral, ou bien en opposant la clause au consommateur ayant saisi une juridiction étatique.

Une solution venant se substituer aux dispositions du Code de la consommation

Alors que l’ancienne rédaction de l’article 2061 du Code civil condamnait à la nullité les clauses compromissoires incluses dans des contrats qui n’étaient pas conclus à raison d’une activité professionnelle, sous réserve de dispositions législatives particulières, les dispositions du Code de la consommation (issues de la transposition d’une directive européenne de 1993 de lutte contre les clauses abusives) laissaient pour leur part une plus grande marge de manœuvre au professionnel désirant insérer une clause compromissoire dans un contrat de consommation.
En effet, si une clause compromissoire incluse dans un contrat de consommation était présumée abusive, elle ne faisait l’objet que d’une présomption simple, laissant donc au professionnel la possibilité, comme pour toute les clauses faisant partie de la liste grise, de prouver l’absence de caractère abusif de cette clause.
Cette combinaison de dispositions aurait donc pu en principe permettre dans certaines conditions la validité d’une clause compromissoire incluse au sein d’un contrat de consommation. Cependant, cette combinaison avait été à la source d’une grande critique doctrinale, considérant que ne pas faire primer la simple application de l’article 2061 du Code civil, sur la combinaison avec les dispositions du Code de la consommation relèverait d’un « paradoxe insupportable ». En effet, la possibilité laissée au professionnel de démontrer que la clause compromissoire ne créait pas au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, serait venue compliquer la tâche du consommateur voulant faire obstacle à l’application d’une clause compromissoire dans un contrat le liant au professionnel. A l’inverse, la simple application des dispositions de l’article 2061 amenaient automatiquement à constater la nullité de la clause, permettant ainsi au consommateur de saisir les juridictions étatiques.
La nouvelle rédaction de l’article 2061 du Code civil ne laisse plus de place au doute. La disparition de la notion de nullité de principe des clauses dont l’une des deux parties n’agissait pas dans le cadre de son activité professionnelle, sous réserve de dispositions légales contraires, permet d’exclure une possible articulation avec les dispositions du Code de la consommation.

Une protection du consommateur mise au second plan

Un outil pouvant se montrer inadapté au règlement des litiges mettant en cause un consommateur

Puisque le consommateur est considéré non pas comme une partie faible devant bénéficier d’une certaine protection, mais comme un agent économique soumis aux mêmes contraintes que le professionnel par l’arbitrage international, celui-ci est donc irrémédiablement confronté à certaines difficultés face auxquelles il risque de ne pas être armé.
En effet, le consommateur étant tenu par les dispositions de la convention d’arbitrage, il finira forcément par subir les conséquences du caractère international de celle-ci. Ces effets s’imposeront au consommateur dans deux domaines.
D’abord, la question du droit applicable à l’arbitrage ou au fond du litige peut être problématique pour le consommateur. En effet, la convention d’arbitrage sera le plus souvent inscrite dans les conditions générales de vente, que peu de consommateurs prennent le temps de lire réellement. Cette convention pourra être accompagnée d’une clause définissant la loi applicable au fond du litige. Or cette loi n’est pas forcément la loi nationale du consommateur, et celui-ci peut ne pas la maitriser.
Cela permettrait au professionnel de donner application sur le fond à une loi plus libérale que celle qui serait naturellement celle du contrat, à savoir dans une question de protection du consommateur, celle de son lieu de résidence par exemple.
Enfin, le second inconvénient tient à l’éloignement physique du contentieux. Puisque le consommateur peut être contraint d’avoir recours à l’arbitrage, la procédure d’arbitrage peut, elle, voir établir son siège dans un endroit éloigné du lieu de résidence du consommateur. Bien que pour ce qui est de la procédure d’arbitrage en elle-même, il soit envisageable d’opérer une délocalisation des audiences, le problème de la localisation du siège de l’arbitrage dans un état qui n’est pas celui du lieu de résidence du consommateur rendra matériellement complexe pour ce dernier la saisine du juge de l’annulation.

Une application peu probable des dispositions du nouvel article 2061 du Code civil en matière internationale

Alors que le droit français de l’arbitrage en matière de consommation évolue, il convient de s’interroger sur l’applicabilité du nouvel article 2061 du Code civil en matière internationale. En effet, il serait tentant de considérer qu’il ne faut pas distinguer là où la loi ne distingue pas, et que l’article 2061 ne donnant aucune précision à son champ d’application doit être applicable en matière interne comme en matière internationale. Cette solution a cependant été écartée par la doctrine de manière relativement unanime.
En effet, le Professeur Clay rappelle que, bien que le fait que les dispositions du Code civil relatives à l’arbitrage aient été écartées de la matière internationale par la jurisprudence pour des raisons purement pratiques tenant à leur inadaptabilité aux enjeux du commerce international, le mécanisme juridique qui écarte leur application demeure. Ainsi, ce n’est pas le « pourquoi », mais le « comment », qui permet d’affirmer que les dispositions du nouvel article 2061 du Code civil resteront sans application en matière internationale. Lorsque l’arrêt Dalico a posé le principe d’indépendance de la clause compromissoire internationale par rapport à tout droit étatique, il semble que cela ait été justifié implicitement par l’inadéquation entre les dispositions du droit français et les enjeux du commerce international. Cependant, une fois ce principe d’indépendance posé, il semble que la modification du texte qui en était la cause non officielle ne pourra pas avoir pour effet de rendre ses dispositions applicables. En effet, même si les dispositions de l’article 2061 sont désormais « améliorées », il n’en est pas moins que le principe d’autonomie de la clause compromissoire par rapport à toute législation étatique demeure. Ce n’est pas par ce que la qualité du droit français change que la clause compromissoire internationale sera amenée à perdre son autonomie.

Un recours à l’arbitrage assurant la protection des intérêts du consommateur

L’application des dispositions protectrices du consommateur par le tribunal arbitral

Au même titre que l’arbitrage classique, l’arbitrage en ligne sera soumis aux dispositions du Code civil et du Code de procédure civile. Ainsi, les dispositions de l’article 2061 du Code civil trouveront à s’appliquer dans le cadre d’une procédure d’arbitrage en ligne, ce qui assurera dès la naissance du litige, une relative protection au consommateur qui, malgré la contraction d’une clause compromissoire, pourra conserver le choix de confier le règlement du litige à la justice étatique ou à une institution arbitrale dématérialisée. Cependant si ce choix entrainera une différence de règles applicables à la procédure, le fond du litige sera lui soumis aux même droit applicable. En effet, les dispositions du Code de procédure civile relatives à l’arbitrage domestique disposent notamment que « l’arbitre tranche conformément aux règles de droit ». Ainsi l’arbitre est-il tenu d’appliquer, dès qu’il se trouve face à un litige opposant « une personne physique agissant hors du cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole », et « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel », les dispositions du Code de la consommation.

Une nécessité d’exequatur peu probable

Bien que la procédure d’arbitrage en ligne permette d’éviter la saisine du juge étatique, il reste une limite à sa force obligatoire. En effet, alors qu’une décision de justice étatique obtient automatiquement la possibilité de faire l’objet d’une exécution forcée, la sentence arbitrale nécessite pour pouvoir bénéficier d’une exécution forcée conformément aux dispositions de l’article 1487 du Code de procédure civile d’obtenir l’exequatur. Cette procédure doit avoir lieu devant le tribunal de grande instance du lieu où la sentence a été rendue. Si cela semble compliqué d’établir en matière d’arbitrage en ligne un véritable lieu de l’arbitrage, à moins que le règlement d’arbitrage de la plateforme ne le prévoie expressément, il est possible d’envisager qu’en matière d’arbitrage interne, celui-ci sera celui du siège social de l’institution d’arbitrage par exemple. Quoi qu’il en soit puisqu’il s’agit d’un arbitrage domestique, les contraintes matérielles et financières liées à la nécessité d’obtenir l’exequatur et donc de former une action en justice sont bien moindres qu’en matière internationale.
En outre, il semble que les sentences résultant de procédures d’arbitrage dématérialisé en matière de consommation risquent de ne pas forcément nécessiter d’exequatur systématique. En effet, en cas de condamnation du professionnel par le tribunal arbitral, une attitude réfractaire de celui-ci ne serait pas dans son intérêt. L’article 1488 du Code de procédure civile dispose que la sentence ne peut recevoir exequatur que si elle n’est pas manifestement contraire à l’ordre public. Cela signifie donc que le juge n’analysera pas et ne détaillera pas son étude de la sentence, se contentant de vérifier que celle-ci ne heurte pas l’ordre public. Partant de ce postulat, il semble relativement peu probable que dans le cadre d’un litige de consommation, un tribunal arbitral composé de spécialistes, fusse-t-il dématérialisé, rende une sentence appliquant le droit français mais étant contraire à l’ordre public. L’exequatur serait donc accordée de manière quasi systématique. De plus, le fait de ne pas exécuter spontanément une sentence, et ce de manière répétée, pourrait ternir l’image de marque du professionnel et donc lui nuire plus qu’autre chose.

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Table des matières

INTRODUCTION
PREMIERE PARTIE : UNE ALTERNATIVE REPONDANT AUX BESOINS DU CONSOMMATEUR
CHAPITRE 1 : UNE ALTERNATIVE OFFERTE PAR LE DROIT POSITIF
Section 1 : Une solution rendue possible par l’ouverture de l’arbitrage au consommateur en droit interne
I) L’évolution du droit positif en matière d’arbitrabilité des litiges de consommation
A) L’évolution de la prohibition des clauses compromissoires
B) L’ouverture de l’arbitrage au non professionnel par la loi Justice XXI
II) L’inopposabilité de la convention d’arbitrage au service de la protection du consommateur
A) L’inopposabilité de la convention d’arbitrage offrant un droit d’option au consommateur
B) Une solution venant se substituer aux dispositions du Code de la consommation
Section 2 Une possibilité en accord avec le droit français de l’arbitrage international
I) Un recours à l’arbitrage permis par le droit français de l’arbitrage international
A) La non-applicabilité de l’article 2061 du Code civil ancien en matière internationale
B) La prééminence de la notion d’opération économique internationale
II) Une protection du consommateur mise au second plan
A) Un outil pouvant se montrer inadapté au règlement des litiges mettant en cause un consommateur
B) Une application peu probable des dispositions du nouvel article 2061 du Code civil en matière
internationale
CHAPITRE 2 : LA DEMATERIALISATION DU CONTENTIEUX AU SERVICE DU CONSOMMATEUR
Section 1 : Un arbitrage international moins contraignant pour la partie faible 
I) L’arbitrage en ligne comme réponse aux litiges nés du commerce électronique
A) Une relation contractuelle dématérialisée
B) Un contentieux dématérialisé
II) Une procédure moins contraignante pour le consommateur
A) Un palliatif partiel apporté à l’éloignement physique des parties à l’arbitrage
B) Un outil de défense des droits du consommateur
Section 2 : Un arbitrage domestique plus accessible
I) Une procédure répondant aux besoins des consommateurs
A) Une procédure à la durée définie et aux coûts prévisibles
B) Une interface simple et accessible reprenant des codes familiers au consommateur
II) Un recours à l’arbitrage assurant la protection des intérêts du consommateur
A) L’application des dispositions protectrices du consommateur par le tribunal arbitral
B) Une nécessité d’exequatur peu probable
SECONDE PARTIE : UNE NECESSITE D’AMENAGEMENT AUX EXIGENCES INHERENTES A LA NATURE DU CONTENTIEUX
CHAPITRE 1 : UN DROIT DE L’ARBITRAGE ADAPTE AU SERVICE DE LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR
Section 1 : Une convention d’arbitrage au régime encadré
I) Un indispensable formalisme autour de la convention d’arbitrage
A) La nécessité d’une convention écrite
B) L’entrée dans le champ d’une obligation précontractuelle d’information pesant sur le professionnel
II) Le consentement du consommateur placé au premier rang
A) Un double consentement à l’arbitrage
B) Une absence de consentement faisant obstacle à l’effet négatif du principe de compétence-compétence
Section 2 : Une pratique arbitrale nécessairement adaptée
I) Un arbitre en mesure de pallier à l’absence de représentation obligatoire
A) Une procédure pouvant sembler peu propice à la participation d’un avocat
B) Un arbitre au service des parties
II) Une procédure au financement adaptée à la participation d’un consommateur
A) Le recours à un tiers payeur
B) La charge des frais
CHAPITRE 2 : LA DEMATERIALISATION DE L’INSTANCE ARBITRALE AU BENEFICE DE LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR
Section 1 : Une appréciation des faits centrée sur le consommateur
I) Le rôle de l’institution arbitrale dans la mise en place de règles spéciales adaptées à la participation d’un consommateur
A) Une définition du consommateur basée sur sa propre culture juridique
B) L’impact de l’identité du consommateur sur le choix de la langue de l’arbitrage
II) La détermination de la loi applicable au fond du litige
A) Une liberté de principe dans le choix de la loi applicable au fond du litige
B) L’opportunité du renvoi à la loi du consommateur à défaut de volonté exprimée
Section 2 : Une absence d’élément de rattachement matériel bénéficiant au consommateur
I) La possibilité de fixer un siège accessible au consommateur
A) Une liberté de principe dans la fixation du siège
B) L’importance du rôle supplétif de l’institution d’arbitrage dans la fixation du siège
II) L’opportunité du renvoi au lieu de résidence habituelle du consommateur

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