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Les modalités de la procédure
Le JO de RJ va produire des effets considérables pour l’entreprise qui se trouve en cessation des paiements. Partant, il faut nécessairement répondre à deux questions qui caractérisent les modalités de la procédure de RJ. La première concerne les demandeurs de l’action en justice tendant à l’ouverture du redressement du débiteur (A). La seconde consiste à déterminer le tribunal compétent (B).
Demandeurs de l’action en justice
En ce qui concerne les demandeurs de l’action en justice, on ne constate pas de réelles différences entre le droit positif malgache et le droit positif français. En effet, le principe est que ce soit le débiteur en question qui va demander l’ouverture de la procédure de redressement en déclarant la cessation de paiements. Si, pour le droit français, le débiteur doit solliciter son ouverture dans les quarante cinq jours de la cessation des paiements55, ce délai est de trente jours pour le droit malgache56.
Il faut signaler que la loi française de 2005 ajoute une nouveauté car elle exclut la demande de RJ lorsque le débiteur a demandé l’ouverture de procédure de conciliation pendant le délai de quarante cinq jours. Si la demande de conciliation est déboutée, le débiteur aura l’obligation de déclarer la cessation de ses paiements, dans le délai de huit jours qui suivent la notification de la décision mettant fin à la mission du conciliateur57. Afin de prouver et déclarer la cessation des paiements, le débiteur doit établir un état de son actif et de son passif.
L’article 12 de la loi malgache n°2003-042 sur les PCAP énumère les documents qui doivent être joints à cette déclaration pour optimiser sa demande. Ces documents vont assurément permettre au tribunal compétent de vérifier et de constater si l’entreprise se trouve véritablement en cessation de paiements.
Néanmoins, le créancier détient également la capacité à assigner en justice aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son débiteur. L’article 14 de la loi malgache sur les PCAP précise comme condition à cette demande que sa créance doit être certaine, liquide et exigible. De la sorte, elle doit indiquer dans son assignation la nature et le montant de sa créance. Cependant, le créancier est dans l’obligation de prouver que le débiteur est en cessation de paiements car le défaut de paiement d’une créance ne suffit toujours pas à la caractériser. En effet, peut jouer, par exemple, le jeu d’exception d’inexécution en droit commun s’il s’agit d’un contrat synallagmatique.
Dans ce cas, le contractant est en droit de refuser d’exécuter ses obligations si son cocontractant n’exécute pas les siennes58. Quoi qu’il en soit, la loi malgache mérite des éclaircissements et précisions sur ce point concernant sa démonstration de la cessation des paiements. Il appartient au juge de constater, en fonction des preuves alléguées par le ou les créanciers, la cessation des paiements. En droit français, le créancier doit établir, en plus de la cessation des paiements, qu’aucune procédure de conciliation n’est en cours59et que le débiteur est accessible au redressement ou à la liquidation judiciaire60.
L’appréciation de cette condition d’accessibilité parait assez floue et confuse car son sens exact n’est pas tout à fait déterminé. L’article 171 du décret du 28 décembre 2005 dispose que la demande d’ouverture d’une procédure de RJ est exclusive de toute autre demande sous peine d’irrecevabilité.
Le tribunal de commerce peut, en outre, se saisir d’office pour l’ouverture d’une procédure collective d’après les termes de l’article 15 de la loi malgache n°2003-042 sur les PCAP. D’un côté, le fondement de sa saisine se caractérise par les informations qu’on lui a fournies démontrant une cessation des paiements avérée de l’entreprise débitrice. Il va de ce fait convoquer le débiteur pour l’informer des faits motivant sa saisine d’office. Si le débiteur reconnait son état de cessation des paiements, il est tenu de le déclarer dans les trente jours. Dans le cas contraire, le tribunal va statuer en audience publique.
D’un autre côté, le tribunal de commerce peut se saisir d’office sur la requête du ministère public, soucieux de préserver l’intérêt général. En effet, la requête devra exposer les faits susceptibles de prouver l’état de cessation des paiements d’une entreprise. Une question nous vient alors à l’esprit inéluctablement : en quoi est-ce que la cessation des paiements d’une entreprise quelconque menace-t-elle l’intérêt général ? On sait évidemment qu’elle met les créanciers et les salariés dans une situation inconfortable, voire désespérée mais quid de l’intérêt général ? Est-ce que cela voudrait dire que la cessation des paiements perturbe l’ordre public ?
Le plus idoine serait de confronter ici la notion d’intérêt général à celle de l’ordre public économique et social lié à la défense d’une concurrence suffisante sur les marchés61. Car, l’entreprise, l’avons-nous déjà admis, constitue une entité sociale et économique qui met en jeu divers intérêts à protéger.
Le tribunal compétent
Après avoir décelé les personnes pouvant ester en justice afin d’obtenir une procédure de redressement, il importe de soulever une question traditionnelle en droit : quel tribunal est-il compétent ? En effet, le problème juridique de la compétence du tribunal demeure un point essentiel auquel aucun juriste ne doit faire l’impasse. La réponse à cette question repose sur la détermination de la compétence d’attribution et de la compétence territoriale.
S’agissant d’abord de la compétence d’attribution ou ratione materiae, celle-ci désigne « la compétence d’une juridiction en fonction de la nature des affaires62 ». Ce qui mène à déduire que lorsqu’une affaire est civile, le tribunal civil est compétent. Par contre, les affaires commerciales relèvent en principe du tribunal de commerce. Ici, elle devrait dépendre alors de la nature de l’activité du débiteur. En ce qui concerne la procédure d’ouverture du RJ, la compétence matérielle est détenue en droit malgache par le tribunal de commerce63. En effet, nous avons pu remarquer ci-dessus que les commerçants de droit ou de fait, personnes physiques ou morales même seulement par la forme ont le droit d’être exposé au RJ en cas de cessation des paiements.
Malheureusement, le droit malgache reste muet sur le sort des artisans et des agriculteurs à moins que ceux-ci n’aient accompli des actes de commerce parallèlement à leur activité. Le droit français, constamment évolutif, attribue la compétence au tribunal de commerce pour les commerçants, les artisans et les personnes morales commerçantes et au tribunal de grande instance (TGI) pour les agriculteurs, les professions civiles indépendantes et aux personnes morales de droit privé non commerçante sous réserve que ces personnes ne se sont pas adonnées à des actes de commerce de manière habituelle64 . Cette répartition est assez justifiée mais elle peut aboutir en pratique à des incidents de compétence soulevés en pratique par le débiteur en réponse à une assignation de créancier ou une requête du ministère public65. Le droit malgache ne semble pas pour l’instant donner une importance à cette répartition.
Il faudrait que les lois s’adaptent à l’évolution de la pratique de chaque société. Ce qui n’est pas tout à fait chose aisée pour les législateurs malgaches, compte tenu des cas peu nombreux de redressement.
S’agissant ensuite de la compétence territoriale ou ratione loci, elle est établi en fonction du lieu où se trouve le tribunal compétent. En droit malgache, le tribunal territorialement compétent est « celui dans le ressort duquel le débiteur a son principal établissement, ou s’il s’agit d’une personne morale, son siège »66 . Lorsque le siège social est déterminé sur le territoire malgache, aucune difficulté particulière n’existe. La difficulté survient lorsque le siège social se trouve à l’étranger. La solution du droit positif malgache à ce sujet est énoncée dans l’article 5 de la loi n°2003-042 sur les PCAP, et consiste en ce que la juridiction territorialement compétent serait « celle dans le ressort de laquelle se trouve le principal centre d’exploitation sur le territoire national ».
Il en est presque de même pour le droit français sauf que quelques dérogations aux règles de la compétence territoriale ont été admises. Par exemple, la cour d’appel ou la cour de cassation peut procéder à un renvoi de l’affaire devant une autre juridiction à condition exclusivement que les intérêts en présence le justifient67. Les intérêts en présence dont il est question ici paraissent inhérents à « l’intérêt d’une bonne administration de la justice »68.
En outre, le tribunal français peut être compétent même si l’entreprise a son siège à l’étranger. Ce sera, en conséquence, le tribunal dans le ressort duquel se situe le centre principal de ses intérêts. Ce dernier est-il le même que le centre principal d’exploitation sur le territoire national visé en droit malgache ? La réponse pourrait être affirmative.
La nécessité de l’intervention de divers organes durant la procédure
Pour mener à bien les différentes étapes de la procédure de RJ, divers organes sont appelés à intervenir. Ainsi, des organes judiciaires (§1) et des mandataires de justice (§2) détiennent des attributions qu’il importe de dissocier.
Les attributions des organes judiciaires
En droit malgache, on peut compter trois organes judiciaires qui interviennent de manière considérable durant toute la procédure de RJ. Ce sont effectivement le tribunal de commerce (A), le juge commissaire (B) et le ministère public (C). Chacun d’entre eux contribuent au bon déroulement de la procédure en essayant de satisfaire les intérêts en présence malgré leur divergence.
Le tribunal de commerce
Nous avons pu constater que le tribunal de commerce constitue la juridiction compétente en matière de procédure de RJ. C’est donc le tribunal qu’il faut saisir ou qui peut se saisir d’office lorsqu’une entreprise se trouve en cessation des paiements. Dès l’ouverture de la procédure, cette juridiction joue déjà un rôle non négligeable.
Mais son rôle ne s’arrête bien évidemment pas à l’ouverture de la procédure, il intervient de manière effective dans toutes les phases de la procédure. Ainsi, ne s’achèvera son intervention que lorsque la procédure de redressement sera bel et bien terminée. Il convient de déterminer ses missions de façon chronologique, du début jusqu’à la fin du RJ.
De prime abord, le tribunal de commerce reçoit la saisine en vue de l’ouverture de la procédure de redressement et vérifie si les conditions à cet effet sont remplies. Il lui appartiendra ensuite de prononcer l’ouverture ou non de la procédure. Un rôle important du tribunal de commerce est d’arrêter la date de cessation des paiements. La juridiction commerciale va également désigner les entités qui vont intervenir telles que le juge commissaire, le représentant des créanciers et des salariés.
Ensuite, le tribunal de commerce va intervenir durant la procédure de RJ proprement dite. En effet, il lui sera demandé de statuer sur le caractère « sérieux » du plan de redressement et de l’homologuer. Nous ferons dans cette partie l’impasse sur ce plan de redressement car nous en parlerons dans les développements qui vont suivre.
De plus, le JO de la procédure de RJ constitue le point de départ de la période d’observation, qui est une notion qui n’existe pas dans la législation nationale malgache. En effet, la période d’observation s’étend de la date du JO de la procédure jusqu’à la date du jugement qui prononce soit le redressement soit la liquidation judiciaire de l’entreprise. Le redressement ne sera la solution du tribunal que si un plan de redressement jugé sérieux serait établi. Ce plan doit être déposé « au plus tard dans les quinze jours de la déclaration de la cessation des paiements » en droit malgache69. Or, cette période peut s’étendre de six mois à un an en droit français70.
Enfin, le président du tribunal de commerce peut recevoir toutes les réclamations susceptibles de naître durant la procédure. Par exemple, il va désigner le remplaçant du juge commissaire s’il estime que cela est nécessaire, avec des arguments convaincants. En fait, il est là non seulement pour veiller aux intérêts de l’entreprise en remplaçant les dirigeants à l’origine de la défaillance de l’entreprise, mais aussi pour veiller aux intérêts des créanciers en remplaçant le syndic si besoin. C’est pourquoi il est compétent en cas d’extension de la procédure aux dirigeants sociaux ou lorsque ceux-ci sont condamnés à combler le passif de l’entreprise.
Le rôle des mandataires de justice
La procédure de RJ fait intervenir des mandataires de justice qui représentent les intérêts des créanciers et des salariés. Il est essentiel de connaitre à quoi ils servent. En droit malgache, on peut compter trois mandataires de justice à savoir le syndic (A), le représentant des salariés (B) et les contrôleurs. (C). Le droit positif français a désormais supprimé l’existence du syndic en le remplaçant par deux entités distinctes que constituent l’administrateur judiciaire et le représentant des salariés. En effet, cette évolution est liée à la reconnaissance que les intérêts des créanciers ne coïncident pas avec ceux de l’entreprise. Pourtant, la réussite du RJ devra découler d’un compromis entre ces deux intérêts et d’autres encore.
Le syndic dans l’ordonnancement juridique malgache
Dans notre droit positif malgache, le syndic constitue un organe considérable de la procédure de RJ. En effet, les articles 30 à 35 de la loi n°2003-042 sur les PCAP lui sont consacrés entièrement en précisant son mode de nomination, son statut, ses missions et ses responsabilités.
D’abord, le syndic est nommé dès le JO de la procédure de redressement. La loi ne précise pas un nombre maximum de syndic pouvant fonctionner mais elle admet l’existence de « plusieurs syndics agissant collectivement ». Ce qui devrait pourtant être tenu compte pour donner plus de rigueur à la procédure et à la loi. Il importe en fait de se demander quand est-ce qu’un cas n’a besoin que d’un seul syndic et quand est-ce que plusieurs syndics sont nécessaires ? La réponse pourrait se tenir en fonction de la taille et de l’importance de l’entreprise en cessation des paiements ou en fonction du nombre des créanciers impayés. Il est, par ailleurs, de la compétence du tribunal de commerce de révoquer le ou les syndics, c’est-à dire de procéder à leur remplacement ou à leur adjonction79.
Ensuite, la qualité de syndic requiert certaines conditions qu’il faut impérativement respecter. Selon les dispositions de l’article 30 alinéa 2 de la loi précitée, « aucun parent ou allié du débiteur et des dirigeants de la personne morale jusqu’au quatrième degré inclusivement ne peut être nommé syndic ». De surcroit, « aucun employé ou salarié ou dirigeant de la personne morale ne peut être nommé syndic ». La raison des ces interdictions résulte de l’importance de sa mission relative à la protection des intérêts des créanciers.
Il convient ainsi de déterminer les missions auxquels est assujetti le syndic pour pouvoir déduire son statut. Sa vocation principale est de représenter les créanciers. Cela signifie donc que pour lui, le plus important c’est de veiller aux intérêts des créanciers pour que ceux-ci soient les moins lésés possibles au cours de la procédure. La question est comment est-ce qu’il va faire ? En fait, il intervient activement dans la procédure de production et de vérification des créances car c’est auprès de lui que celle-ci va se faire.
Dans le cadre du RJ, le syndic a pour rôle d’assister le débiteur dans la gestion et dans l’administration de son patrimoine. Son rôle est, par contre, accentué, lorsqu’il s’agit d’une procédure de LJ car le débiteur se trouvera en situation de dessaisissement.
De surcroit, le syndic a une obligation d’établir un compte rendu de sa mission auprès du juge commissaire, selon une périodicité que celui-ci a déjà établi ou si tel n’est pas le cas, une fois par mois et chaque fois qu’il le lui demande80. Dans son compte rendu, il informe également le juge commissaire de l’avancement de la procédure de RJ. En outre, s’il est procédé à son remplacement, le syndic doit « rendre ses comptes au nouveau syndic, en présence du juge commissaire »81.
Les incidences de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire
Le RJ est une procédure censée remettre en rail une entreprise dans une situation financière et économique au bord du gouffre en maintenant ses activités. Dans ce chapitre, deux points feront l’objet d’une étude détaillée et explicite : d’abord, le JO et ses impacts sur l’entreprise débitrice (section 1), ensuite, les conséquences de ce jugement à l’égard des créanciers, des salariés et des dirigeants (section 2).
Du jugement d’ouverture et de ses impacts sur l’entreprise débitrice
Le JO, susceptible de voies de recours (§1), va engendrer des impacts substantiels sur l’entreprise débitrice (§2).
Le contenu du jugement et les voies de recours contre le jugement
Il importe de connaitre à quel moment le JO doit être prononcé (A) avant d’aborder le contenu du JO (B), spécialement en droit malgache. Puis, il sera question de parler des voies de recours possibles contre ledit jugement (C).
Le moment du prononcé du jugement d’ouverture
Le tribunal de commerce, après sa saisine et après avoir dûment entendu en chambre du conseil le débiteur et le représentant du personnel, va rendre un JO soit de redressement soit de liquidation à l’encontre du débiteur. Le RJ, en droit malgache, ne sera prononcé que si un plan de redressement jugé « sérieux » a été proposé, au plus tard dans les quinze jours de la déclaration de la cessation des paiements86. Ainsi, on peut en déduire que l’établissement d’une proposition de plan de redressement est une condition indispensable pour que soit ouvert la procédure de redressement. Dans le cas contraire, la LJ sera inéluctablement prononcée.
Le choix du tribunal de commerce va assurément dépendre de l’existence d’une proposition de redressement qu’il estime assez sérieux et susceptible d’être réellement efficace par la suite.
La loi malgache ne fait pas mention de l’existence de la période d’observation dans ses dispositions. En revanche, le droit français met en exergue ladite période se situant entre la date de cessation de paiement et le jugement rendant la solution définitive de redressement et non de liquidation. De ce fait, la conception du plan se fera à l’issue de cette période pouvant aller jusqu’à un an87 à compter de la cessation des paiements.
L’ouverture d’une procédure de redressement ne peut résulter que d’un jugement du tribunal de commerce, qui se trouve compétent pour saisir de l’affaire. La nature juridique de ce jugement est déclarative88 selon la pratique. Cependant, un courant doctrinal estime qu’il s’agirait plus d’un jugement constitutif de droits car elle crée une situation nouvelle pour le débiteur89.
On peut critiquer l’inexistence de la période d’observation en droit malgache car les chances que le plan de redressement soit un succès après une période plus longue de réflexion et de bilan de l’entreprise sont meilleures. Néanmoins, il est vrai que la rapidité de la procédure est également requise, ce qui pourrait justifier l’absence de cette période dans la législation malgache.
Le contenu du jugement d’ouverture
Le JO constitue le point de départ de la procédure de RJ. Son contenu revêt une importance capitale pour que la procédure puisse porter ses fruits. En effet, la décision d’ouverture contient non seulement la nomination des divers organes qui doivent intervenir durant toute la procédure mais aussi la date de cessation des paiements.
En premier lieu, le tribunal de commerce nomme dans la décision d’ouverture le juge commissaire dont nous avons déjà exposé les attributions : veiller au déroulement rapide de la procédure et à la défense des intérêts en présence. Le juge commissaire est impérativement nommé dans le JO parmi les assesseurs ou à défaut, parmi les magistrats du siège de juridiction de première instance92.
A part le juge commissaire, dans la décision d’ouverture figurent la ou les personnes qui ont été nommés pour représenter les créanciers qui ne sont autres que les syndics. Ces derniers se voient être des mandataires rémunérés dont les fonctions ont été déjà énumérées auparavant.
Il s’agit d’un organe substantiel au bon déroulement de la procédure.
Le JO conduit également à la désignation d’un représentant des salariés, qui sont comptés parmi les salariés de l’entreprise en RJ. En effet, l’article 22 alinéa 1 de la loi n°2003-042 sur les PCAP dispose que « le tribunal invite les délégués du personnel ou, à défaut de ceux-ci, les salariés à désigner un représentant des salariés ». Le représentant des salariés désigné devra faire en sorte par la suite de protéger les intérêts des salariés. En droit français, les modalités de désignation ou d’élection du représentant sont fixées par décret en conseil d’Etat93.
En droit malgache, elles sont précisées dans l’article 22 de la loi précitée94 et ce même article impose l’établissement d’un procès-verbal par le chef d’entreprise au cas où il serait impossible de parvenir à la désignation d’un représentant.
En second lieu, la décision comporte également la date de cessations des paiements. Elle devrait être théoriquement facile à fixer étant donné que la déclaration de cessation des paiements doit se faire dans les trente jours de la cessation des paiements95. Il suffirait alors de faire le compte. Mais en réalité, la détermination exacte de cette date de cessation des paiements n’est pas chose aisée et ne doit pas remonter à plus de dix-huit mois avant la date du JO96. C’est pourquoi la loi malgache 2003-042 sur les PCAP affirme dans les dispositions de l’article 21 alinéa 1 que « le tribunal doit fixer provisoirement la date de cessation des paiements, faute de quoi celle-ci est réputée avoir lieu à la date du jugement qui la constate ». De toute manière, cette date pourra toujours être reportée ultérieurement par un jugement postérieur lorsqu’on a réussi à en faire une détermination exacte.
L’intérêt de connaitre cette date est simple puisqu’il permet de déceler la période suspecte, celle qui s’étend entre la cessation des paiements et le JO. En effet, il est tout à fait possible que le débiteur ait accompli des actes appauvrissant davantage son patrimoine par la dilapidation de tout ou partie de ses biens caractérisant son actif ou à favoriser l’un de ses créanciers à son détriment et au détriment des autres. Nous en parlerons avec plus de précisions ci-après.
En troisième lieu, le JO doit faire l’objet de publicité. Les formalités en droit malgache et en droit français ne sont pas les mêmes.
En droit malgache, il existe deux formalités de publicité à respecter qui sont accomplis d’une part, par le greffier et d’autre part, par le syndic. Le greffier doit assurément adresser un extrait de la décision d’ouverture au représentant du ministère public. Aussi, il lui appartient de procéder à son inscription au RCS97.
Le syndic, quant à lui, doit procéder à deux insertions de l’extrait du JO « dans un journal habilité à recevoir des annonces légales au lieu du siège du tribunal de commerce »98. Ces deux insertions doivent être effectuées à quinze jours d’intervalle. Ainsi, lesdits extraits vont contenir l’avertissement aux créanciers de produire leurs créances afin d’assurer l’égalité des créanciers. En droit français, la décision d’ouverture est également soumise à des formalités de publicité pour servir d’information aux tiers. Comme pour le droit malgache, elle doit être mentionnée au RCS pour les commerçants et les personnes qui y sont immatriculées et au répertoire des métiers pour les artisans. De surcroit, un extrait du JO doit être adressé au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) et inséré dans un journal d’annonces légales.
Aussi bien en droit français qu’en droit malgache, le JO prend effet à compter de sa date, c’est-à-dire qu’elle est exécutoire sur provision. Cela signifie qu’elle est opposable malgré l’attente de l’accomplissement des formalités de publicité ci-dessus.
Les voies de recours possibles contre le jugement d’ouverture
Le JO est passible de faire l’objet d’un recours en appel en droit malgache et en droit français. Cependant, l’appel interjeté contre cette décision n’a pas d’effet suspensif, c’est-à-dire que celle-ci demeure opposable à tous. Cela marque une des originalités de la procédure collective notamment du RJ puisqu’elle malmène quelque peu le principe tant convoité pour une meilleure justice « du double degré de juridiction »99. Néanmoins, cette originalité puise sa source dans l’impératif de célérité qui rend la procédure efficace et adaptée à la pratique.
De ce fait, qui peut interjeter appel de la décision d’ouverture ? Telle est la question qui se pose désormais. La réponse à cette question est prévue en droit français par les dispositions de l’article L661-1 du code de commerce. Assurément, seuls le débiteur, le créancier poursuivant et le ministère public sont aptes à l’exercer, à l’exclusion des autres créanciers, des mandataires de justice et les institutions représentatives du personnel.
Pour ce qui est du droit positif malgache, la question inhérente aux voies de recours est prévue dans le titre IV de la loi du 3 septembre 2004 (articles 248 à 257) sur les PCAP.
La loi admet que le JO est susceptible d’appel mais ne donne aucune précision suffisante sur ce point. Par exemple, le droit français précise le délai auquel il est possible d’interjeter appel qui est de dix jours suivant la notification du jugement aux parties ou de la réception de l’avis donné au ministère public100. Par contre, la loi malgache sur les procédures collectives parle d’un délai de quinze jours et il est jugé sur pièces par la Cour d’appel dans le délai d’un mois101.
Toutefois, il faut souligner l’existence d’exception à l’effet non suspensif de l’appel en droit français. L’appel interjeté par le ministère public a également un effet suspensif. Cependant, la loi du 26 juillet 2005 a limité cet effet à l’appel du jugement statuant sur la LJ. Ce qui signifierait alors que l’appel contre une décision prononçant le RJ d’une entreprise en difficulté n’aura pas d’effet suspensif.
A part l’appel, il serait opportun de parler de l’opposition102 en tant que voie de recours possible car celle-ci est prévue par l’article 251 de la loi du 03 septembre 2004. D’après les termes de cet article, la décision ouvrant le RJ d’une entreprise en difficulté peut se voir former à son égard une opposition dans le délai de quinze jours à compter de la signification de la décision. Toutefois, le dernier alinéa de cet article dispose que puisque la décision est soumise à l’accomplissement de certaines formalités de publicité, ce délai ne court que « du jour où la formalité requise en dernier lieu a été effectuée » et le tribunal doit statuer sur ladite opposition après un mois.
Par ailleurs, la tierce-opposition est-elle aussi une voie de recours possible ? Le législateur n’a pas donné une réponse à cette question, mais elle devrait toujours être admise en l’absence de dispositions spéciales l’interdisant si l’on tient à l’article 585 du nouveau Code de Procédure Civile français. Cependant, l’article L623-2 du code de commerce français disposent que « les décisions statuant sur l’ouverture de la procédure sont susceptibles de tierce-opposition ».
La condition sine qua non pour une personne de former cette voie de recours est d’avoir intérêt à agir103 et que cette personne ne soit ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.
A titre d’exemple, la cour de cassation française a rejeté un pourvoi formé par les sociétés HOLD et Dame Luxembourg qui ont estimé irrecevable la tierce opposition formée par la société Eurotitrisation. En effet, elle a considéré que les juges de fonds ont eu raison de recevoir cette tierce opposition lorsque ce créancier fait valoir des moyens qui lui sont propres. L’appréciation du caractère propre de ses moyens s’est révélée large dans cette affaire104.
Les impacts sur l’administration et la gestion de l’entreprise
Il va de soi qu’une fois le JO prononcé, il aura des impacts sur le débiteur notamment sur l’administration et la gestion de ses biens. Le syndic en droit malgache et l’administrateur judiciaire en droit français vont se voir confier des rôles qui devront permettre au maximum de satisfaire tous les intérêts en présence durant la procédure de RJ. Dans ce paragraphe, trois points seront développés successivement. Le premier est relatif aux missions du syndic et de l’administrateur concernant l’administration et la gestion de l’entreprise débitrice (A). Le second se rattache au sort des contrats en cours (B) et le troisième à celui des actes accomplis par le débiteur durant la période suspecte (C).
Les missions du syndic et de l’administrateur
En premier lieu, nous parlerons du syndic qui joue plusieurs rôles essentiels dans la procédure de RJ en droit malgache. En effet, selon les termes de l’article 42 alinéa 1 de la loi n°2003-042 sur les PCAP « le jugement qui prononce le RJ, emporte, de plein droit, à partir de sa date, et jusqu’à l’homologation du concordat ou la conversion du RJ en liquidation des biens, assistance obligatoire du débiteur par le syndic pour tous les actes concernant l’administration et la disposition des biens ».
Il est ainsi évident que l’ouverture d’’une procédure de RJ n’entraine pas cessation des activités poursuivies par l’entreprise. Le débiteur gère toujours l’entreprise, mais avec l’assistance obligatoire du syndic dans l’accomplissement des actes de dispositions et des actes d’administration se rapportant aux biens du débiteur. Le fait que le syndic assiste le débiteur ne signifie en aucun cas qu’il substitue au débiteur et encore moins qu’il prenne sa place105. Néanmoins, le syndic est assujetti à cette mission d’assistance dans l’objectif de sauvegarder au maximum le patrimoine de l’entreprise aux abois.
Le lexique des termes juridiques106 donne une définition de ces actes afin de les appréhender correctement. D’une part, l’acte d’administration est entendu, dans son sens large, comme l’ « acte ayant pour but la gestion normale d’un patrimoine, en conservant sa valeur et en le faisant fructifier, tel un bail ».Au sens étroit, il désigne l’acte qui « tend à maintenir les droits dans le patrimoine et ne peut de ce fait entrainer leur transmission ». D’autre part, l’acte de disposition est défini comme « l’acte juridique comportant transmission d’un droit réel ou souscription d’un engagement juridique important et pouvant avoir pour effet de diminuer la valeur du patrimoine ».Un contrat de vente est, par exemple, un acte de disposition car il a pour objet le transfert d’un bien meuble ou immeuble. En fait, le syndic aide le débiteur dans la gestion de l’entreprise pour tenter de la redresser. C’est pourquoi il est amené à prendre des actes tendant à conserver les droits du débiteur contre ses débiteurs que l’on appelle « mesures conservatoires »107. Par exemple, la loi exige de lui « de requérir au nom de la masse, les inscriptions des sûretés mobilières et immobilières soumises à publicité qui n’ont pas été requises par le débiteur lui-même ». On peut dès lors constater que malgré le statut de représentant des créanciers du syndic, il veille non seulement aux intérêts des créanciers mais aussi à ceux de l’entreprise qui aura l’opportunité de maintenir et de reprendre ses activités. Le syndic doit ainsi procéder à l’inventaire des biens du débiteur et à leur estimation. Cela est effectué afin de connaitre l’exactitude de la valeur des biens que l’entreprise en cessation de paiements possède.
Par ailleurs, l’apposition des scellés n’est pas obligatoire, Assurément, le JO peut prescrire l’apposition des scellés sur les caisses, les coffres, les portefeuilles, les livres, les papiers, les meubles et autres du débiteur. S’il s’agit d’une personne morale comportant des membres indéfiniment responsables tels que les Sociétés en Nom Collectif ou SNC, l’apposition des scellés peut être prescrite sur les biens de chaque associé en nom et parfois même sur ceux des dirigeants. Toutefois, le juge commissaire peut autoriser l’extraction de certains objets de l’article 52 de la loi du 3 septembre 2004 sur les PCAP108.
Du fait de la simple assistance du syndic dans la gestion des biens du débiteur, celui-ci pourra procéder à la vente des biens sous réserve qu’elle permette de conserver l’actif. Cependant, dès lors que la vente ne remplit pas cette condition, la principale sanction serait son inopposabilité car elle appauvrit le patrimoine de l’entreprise qu’on tente à tout prix de redresser. En conséquence, si un contrat de vente est accompli seul par le débiteur, il sera inopposable c’est-à-dire le bien restera parmi les éléments actifs de son patrimoine.
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Table des matières
INTRODUCTION
Partie I : Le Redressement judiciaire au profit de l’intérêt de l’entreprise pour maintenir ses activités
Chapitre I : Déroulement et particularité de la procédure de redressement judiciaire
Section 1: Les conditions indispensables pour ouvrir la procédure
§1- Les conditions de fonds
A- La qualité de l’entreprise débitrice
B- La cessation des paiements
§2- Les modalités de la procédure
A- Demandeurs de l’action en justice
B- Le tribunal compétent
Section 2: La nécessité de l’intervention de divers organes durant la procédure
§1- Les attributions des organes judiciaires
A- Le tribunal de commerce
B- Le juge commissaire :
C- Le ministère public :
§2- Le rôle des mandataires de justice
A- Le syndic dans l’ordonnancement juridique malgache
B- Le représentant des salariés
C- Les contrôleurs
Chapitre II : Les incidences de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire
Section 1 : Du jugement d’ouverture et de ses impacts sur l’entreprise débitrice
§1- Le contenu du jugement et les voies de recours contre le jugement
A- Le moment du prononcé du jugement d’ouverture
B- Le contenu du jugement d’ouverture
C- Les voies de recours possibles contre le jugement d’ouverture
§2- Les impacts sur l’administration et la gestion de l’entreprise
A- Les missions du syndic et de l’administrateur
B- Le sort des contrats en cours
C- Le sort des actes durant la période suspecte
Section 2 : De ses conséquences sur les créanciers et les dirigeants
§1- Les impacts de la procédure sur les Créanciers
§2- Les impacts de la procédure sur les dirigeants
Partie II : La conciliation recherchée des intérêts présents durant la procédure de redressement judiciaire
Chapitre I : La conciliation des intérêts par l’élaboration d’un concordat de redressement
Section 1 : L’offre « sérieuse » d’un concordat
§1- Recherche d’un plan de redressement efficace
A- Qui élabore le plan de redressement ?
B- Le déroulement de la préparation du plan de redressement
§2- Adoption du concordat de redressement
A- Le contenu du concordat de redressement
B- L’adoption du concordat et sa nature juridique
Section 2 : Les impacts du concordat de redressement
§1- En cas de réalisation
A- Les effets du concordat à l’égard de l’entreprise débitrice et des organes de la procédure73
B- Les effets du concordat à l’égard des créanciers
C- Les effets du concordat à l’égard des salariés
§2- En cas d’inexécution
A- Le cas d’annulation du plan de redressement
B- Les causes de l’inexécution du plan de redressement
C- Les conséquences juridiques de l’inexécution du plan de redressement
Chapitre II : La conciliation des intérêts à travers un plan de cession
Section 1 : Cession en totalité ou partielle de l’entreprise
§1- Cession totale ou partielle : quelle différence ?
A- La différence d’objet entre cession totale et partielle
B- Les biens- objet de la cession
§2- Les conditions de réalisation de la cession partielle ou totale
A- Le dépôt et le contenu des offres
B- La qualité des offreurs et le choix de l’offre
Section 2 : Les répercussions juridiques de la cession
§1- La bonne exécution de la cession
A- Les obligations du repreneur
B- Les effets de la cession sur les créanciers et les salariés
C- La gestion de l’entreprise cédée
§2- L’inexécution de la cession
A- Les cas d’inexécution de la cession
B- Les effets de la résolution du plan de cession
CONCLUSION
ANNEXES
BIBLIOGRAPHIE
TABLE DES MATIERES
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