De l’incohérence de la caractérisation du défaut de consentement du mineur à un acte sexuel

De l’incohérence de la caractérisation du défaut de consentement du mineur à un acte sexuel 

En matière de violences sexuelles sur mineurs, le droit antérieur à la loi du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste était le même que celui applicable aux victimes majeures. S’appliquaient partant l’article 222-23 pour les viols, et 222-22 et suivants pour les agressions sexuelles, infractions qui, toutes deux, nécessitent la démonstration du défaut de consentement du mineur. En effet, avant la promulgation de loi du 21 avril 2021 , le viol était défini comme « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise » . L’infraction d’agression sexuelle reprenait ces éléments, à l’exception de l’acte de pénétration, puisqu’il s’agissait de « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise » . Cette absence de spécificité pour les victimes mineures, ainsi que la recherche de leur défaut de consentement au moment des faits, ont entrainé un échec, d’une part de la fonction symbolique de la loi en la matière (Chapitre 1), d’autre part de sa fonction répressive (Chapitre 2).

L’échec de la fonction symbolique de la loi en matière de violences sexuelles sur mineurs

La fonction symbolique de la loi, ou encore fonction déclarative, ou expressive, peut se définir comme l’expression, par le texte, des valeurs qu’entend défendre, ou protéger, le législateur. Le code pénal français est imprégné de cette fonction, en ce que les infractions y sont classées en fonction des valeurs auxquelles elles portent atteinte. En matière d’infractions sexuelles, avant la loi du 21 avril 2021, les infractions de violences sexuelles sur mineurs protégeaient les mêmes valeurs que celles commises sur des personnes majeures, puisque les fondements juridiques étaient identiques. Cet état du droit antérieur et son inefficacité découlent de l’absence de définition juridique du consentement des mineurs à un acte sexuel (Section 2), et entraine une absence d’analogie entre le droit des infractions sexuelles et les autres matières du droit traitant des mineurs (Section 1).

L’absence d’analogie entre le droit des infractions sexuelles et les autres matières traitant des mineurs

On aperçoit en droit français que le législateur n’a pas souhaité corréler les notions de consentement du mineur victime avec celle de discernement du mineur délinquant (Paragraphe 1), ni de lier en droit pénal la notion de consentement du mineur à sa définition ou à ses limites en droit civil (Paragraphe 2).

L’absence de corrélation entre le consentement du mineur et son discernement
A l’image de noto de consentement, la notion de discernement a fait l’objet d’un long débat et d’une longue hésitation quant à la fixation d’un seuil d’âge le définissant (A), qui ne sera acquise qu’avec l’application du Code de la justice pénale des mineurs (B).

Une longue hésitation sur le seuil d’âge de discernement du mineur responsable d’une infraction pénale L’absence de fixation d’un seuil d’âge du mineur délinquant, tout comme l’absence de fixation d’un seuil d’âge de consentement, entraine une insécurité juridique (2), liée à l’absence de définition légale du discernement (1).

L’absence de définition légale du discernement

L’article 122-8 du code pénal dispose en son premier alinéa « Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables ». Ainsi, la responsabilité pénale du mineur s’aligne, dans son principe, sur celle des majeurs, et « rejoint aussi les fondements classiques du droit pénal, tels que dégagés par Beccaria, qui considèrent que le discernement joue sur le libre arbitre, et donc détermine la responsabilité » . Toutefois, le code pénal ne donne pas de définition du discernement. Dans le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu, le discernement se définit comme l’« Aptitude à distinguer le bien du mal qui, apparaissant chez le mineur, à l’âge de raison (question de fait), le rend capable de s’obliger délictuellement. » . Le professeur Philippe Bonfils le définit comme « la faculté de juger et d’apprécier avec justesse, ou encore comme l’aptitude à distinguer le bien du mal » . Comme l’écrivait en 2012 le Professeur Xavier Pin, « ce discernement est le résultat d’un processus d’éclosion, différent d’un individu à l’autre » . L’auteur souligne que ce discernement s’acquiert avec l’âge, et qu’il est impossible d’en fixer une limite en ce qu’il diffère chez chaque individu. Ceci nous oblige à faire, dans le droit, le choix suivant « 1° ou bien laisser aux juges [l’appréciation] de la culpabilité, en permettant de poursuivre tout individu, quel que soit son âge, le droit d’examiner, dans chaque espèce, le discernement du prévenu ; 2° ou bien procéder par présomptions, c’est-à-dire poser des règles générales, qui seront nécessairement fausses dans quelques cas » , déjà mis en avant par René Garraud en 1895. Xavier Pin affirme alors que le droit français n’a jamais fait de choix tranché et a toujours oscillé entre les deux. En 1810, le code pénal ne fixait aucune présomption et laissait le juge apprécier le discernement et, partant, la culpabilité du mineur. La loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée fixait une présomption irréfragable de non-discernement pour les mineurs de 13 ans, et, pour ceux de 13 à 16 ans, leur culpabilité ne pouvait être prononcée que si leur discernement était prouvé. Puis, la notion de discernement disparut avec l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante, mais fut réintroduite dans le droit par la Cour de cassation, dans son célèbre arrêt « Laboube » en 1956 . La haute juridiction définit ainsi le discernement comme le fait que l’auteur ait agi « avec intelligence et volonté » . Il fallut toutefois attendre la loi du 9 septembre 2002 pour que cette condition soit réinsérée à l’article 122-8 du code pénal, disposant que « Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables ».

L’insécurité juridique découlant de cette incertitude

Le droit pénal français a alors fait le choix de laisser au juge l’appréciation du discernement du mineur. La Chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle régulièrement cette exigence de motivation aux juges du fond . Toutefois, sans minimum d’âge fixé par la loi, un enfant de 3 ans pourrait, par exemple, être qualifié de responsable, si tant est qu’un juge réussisse à prouver son discernement. Le Professeur Philippe Bonfils admet qu’« en pratique, on considère généralement que le discernement est acquis aux alentours de l’âge de sept ans – l’âge de raison – qui était précisément celui que retenait le droit romain. Mais, pour les mineurs comme pour les majeurs, le discernement est susceptible de degrés. »  Il convient alors de souligner que cela entraine une forte insécurité juridique. Le professeur Xavier Pin affirme que « le discernement s’épanouit en règle générale entre 7 et 12 ans. La marge d’incertitude est donc grande et la difficulté pour le juge de conclure à un discernement, au moment de l’acte, l’est tout autant. » . L’incertitude pour les mineurs de 7 à 12 ans est alors à son paroxysme, et laisse place à de possibles « extravagances »  judiciaires. Par exemple, dans plusieurs arrêts de la Chambre criminelle des mineurs de 10 ans ont été reconnus irresponsables pénalement sur le fondement de l’article 122-8 du code pénal pour défaut de discernement tandis que, au lendemain de l’assassinat de Samuel Paty, plusieurs mineurs du même âge ont été mis en cause pour apologie du terrorisme .

On conçoit alors aisément, au regard de la sécurité juridique, qu’il semble opportun de fixer un seuil d’âge de discernement dans le code pénal.

L’apport ambigu d’une présomption de discernement par le Code de la justice pénale des mineurs 

Le code de la justice pénale des mineurs a finalement réussi à trancher cette question (1) mais il en résulte toutefois une grande incohérence entre le droit des mineurs délinquants et le droit des mineurs victimes qui n’a pas établi de présomption d’absence de consentement (2).

La cohérence de la présomption légale de discernement du mineur de 13 ans
La cohérence de l’insertion d’une présomption de discernement du mineur par le CJPM s’illustre d’une part par une définition du consentement conforme à la définition jurisprudentielle (a), ainsi que par l’alignement du seuil de discernement du mineur sur celui des peines prononcées à l’encontre des mineurs (b).

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Table des matières

INTRODUCTION
Partie 1 – De l’incohérence de la caractérisation du défaut de consentement du mineur à un acte sexuel
Chapitre 1 – L’échec de la fonction symbolique de la loi en matière de violences sexuelles sur mineurs
Section 1 – L’absence d’analogie entre le droit des infractions sexuelles et les autres matières traitant des mineurs
Section 2 : L’absence de définition juridique du consentement du mineur à un acte sexuel
Chapitre 2 : L’échec de la fonction répressive de la loi en matière de violences sexuelles sur mineurs
Section 1 : La preuve du défaut de consentement du mineur à un acte sexuel ou probatio diabolica
Section 2 : La répression insuffisante des infractions de violences sexuelles sur mineurs
Partie II : De l’opportunité d’instaurer des infractions sexuelles autonomes sur mineurs nonobstant leur consentement
Chapitre 1 : L’opportunité répressive de créer des infractions sexuelles autonomes sur mineurs
Section 1 : L’assouplissement de la preuve des infractions sexuelles sur mineurs par l’exclusion des questions de consentement
Section 2 : La volonté réaffirmée d’étendre les délais de prescription de l’action publique en matière d’infractions sexuelles sur mineurs
Chapitre 2 : L’exclusion partielle des questions de consentement du mineur à un acte sexuel avec un majeur par la loi du 21 avril 2021
Section 1 : Une réponse à la volonté de l’opinion publique majoritaire d’une meilleure prise en considération des mineurs victimes d’infractions sexuelles
Section 2 : Une meilleure défense de l’intégrité physique et psychique du mineur victime d’infractions sexuelles
CONCLUSION

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