DE LA PUISSANCE PATERNELLE A L’ AUTORITE PARENTALE

DROITS COMPOSANT « LA PATRIA POTESTAS »

                     Sous l’empire de la législation des 12 Tables il s’est écoulé une période de puissance absolue pour la père. La famille, groupe social, politique et religieux ne connaissait d’autre chef immédiat que le père qui, dans le sein de la famille était à la fois prêtre et roi : PATERNA MAJESTAS. C’était un pouvoir social que le père exerçait. Le père était un roi qui, comme les rois antiques, était propriétaire de ses sujets, il pouvait les bannir de sa souveraineté, il pouvait les remplacer par des étrangers. De là découle l’idée que le père était un roi. D’où les caractères de la PATRIA POTESTAS :
1. L’autorité paternelle en droit romain n’appartient jamais à une femme pas plus qu’à un ascendant de la ligne maternelle.
2. La puissance paternelle s’exerce sur les enfants, quel que soit leur âge et quelles que soient leurs fonctions. Le fils de la famille qui occupe une fonction publique et qui gouverne son père redevient un sujet quand il rentre dans la famille.
Donc, dans cette période, le père a sur ses enfants le JUS VITAE NECISQUE ; c’est à dire il peut à son gré, ordonner la mort ou la vie de l’enfant qu’on lui présente à sa naissance. Le père est juge et c’est à ce titre qu’il a le droit de vie et de mort sur ses enfants, qu’il peut encore exercer ce qu’on appelait le droit de correction c’est-à-dire infliger à ses enfants les châtiments corporels les plus sévères en vertu de son pouvoir de juridiction domestique. Le père peut encore faire sortir son fils de sa puissance, l’émanciper, le donner en adoption. Seul, il peut consentir au mariage de ses enfants, il peut même les marier sans leur consentement. Enfin, il peut les vendre ou les abandonner noxaliter pour éviter l’action en réparation qu’ils auraient causé. Nous n’avons donc qu’à passer sur cette période et à arriver aux premiers tâtonnements faits dans la voie d’une protection de l’enfant c’est-à-dire aux premières limitations apportées au droit de la puissance paternelle. Précisons d’abord quels sont ces droits :
– droit de juridiction
– droit de correction
– droit d’émanciper, de donner en adoption
– droit de consentir au mariage
– droit de vente et d’abandon noxal
– droit sur les biens

DROITS COMPOSANT LA PUISSANCE PATERNELLE

1. – Droit moraux :
Article 371 : L’enfant……….doit honneur et respect à ses pères et mères.
2. –Droit de garde : Consiste dans l’obligation pour le père de faire donner à l’enfant une éducation conforme à son rang et de retenir l’enfant à la maison paternelle ou bien de le confier par délégation de son autorité à tel établissement qu’il lui semblera à propos de choisir. Le père peut user de la force publique pour obliger son enfant à réintégrer le domicile paternel.
3. –Droit de correction : Actuellement les parents n’ont pas le droit de frapper leurs enfants.
La Jurisprudence : Cassation 17 Déc 1819 D.AV° P.P N°48 considère les voies de fait même légères comme abus de la puissance paternelle et il a été jugé que les Tribunaux pouvaient le cas échéant, user de leur pouvoir de contrôle pour protéger la personne de l’enfant contre les violences de son père. Mais les parents ont un pouvoir limité de punitions domestiques.
Article 375 : Les parents ont un pouvoir de claustration sui-generis qui peut être exercé vis-à-vis de l’enfant dans un but d’amendement destiné à faciliter pour le père les devoirs d’éducation et d’instruction qui lui incombent. Jusqu’à l’âge de 16 ans, le père est admis à faire détenir son enfant par voie d’autorité ; à cet effet, il s’adresse au Président du Tribunal de 1ère instance dans le ressort duquel il est domicilié et celui-ci est obligé de délivrer l’ordre d’arrestation quand certaines conditions se trouvent réunies. Si ces conditions ne se rencontrent pas, l’enfant ne peut plus être détenu que par voie de réquisition.
Conditions :
a. C’est toujours le père qui doit exercer le droit de correction.
b. Il ne doit pas être remarié
c. L’enfant doit être mineur de 16 ans
d. L’enfant ne doit pas avoir de biens personnels
e. Il ne doit pas exercer d’état
a. C’est le père qui doit exercer le droit de correction.
Car il pourrait y avoir abus du droit de correction de la part de la mère. Le
contrôle du magistrat lui est nécessaire.
b. Le père ne doit pas être remarié.
Car le père remarié n’aurait plus vis-à-vis de son enfant d’un premier lit, ni la même affection, ni la même impartialité.
c. L’enfant doit être mineur de 16 ans.
Car après cet âge, la mesure de rigueur demandée par le père aurait des conséquences trop graves pour l’instruction et pour l’avenir de l’enfant.
d. L’enfant ne doit pas avoir de biens personnels.
Car le père serait tenté de faire payer à son enfant sa liberté.
e. L’enfant ne doit pas exercer d’état.
Car la détention aurait en ce cas des conséquences trop graves sur l’avenir de l’enfant. Aujourd’hui c’est au régime cellulaire que sont soumis les jeunes détenus dans les maisons de correction.
4. –Droit sur les biens :
Pendant le mariage, le père et après sa dissolution le survivant des époux ont un usufruit légal sur les biens de leurs enfants mineurs de 18 ans ; le père est chargé pendant le mariage d’administrer le patrimoine personnel de ses enfants jusqu’à leur majorité. Toutefois l’Article 388 en cas d’usufruit légal édicte quelques restrictions au principe.
1. L’usufruit du père ne s’étendra pas aux biens donnés à l’enfant sous la condition qu’ils échapperont à cette charge.
2. Les biens acquis par l’enfant dans un commerce séparé échappent à l’usufruit du père. Le législateur a voulu favoriser la libre activité de l’enfant.
3. Cas de succession acquise par l’enfant de son chef en cas d’indignité de ses parents.
N.B : Si l’usufruit du père, qui est un droit véritable pour lui peut lui être retiré par une manifestation de volonté émanant d’un étranger, il n’en saurait être de même pour l’administration des biens de ses enfants mineurs : C’est un véritable devoir pour le père. Comment un étranger interdirait-il à un père de remplir ses devoirs ?
Conclusion : Le principe d’administration légale du père sur les biens personnels de l’enfant n’est soumis à aucune des restrictions énumérées.
Question :
. L’enfant peut-il exiger de son père, usufruitier légal, les garanties imposées à l’usufruitier de droit commun ?
. Le père doit-il prendre caution ? Est-il soumis à l’hypothèque légale ?
La réponse est négative. L’ Article 601 dispense le père de donner caution. L’affection du père pour son enfant est un des plus sûrs garants du respect des intérêts de ce dernier, que les sûretés d’un caractère blessant qui seraient imposées au père. Mais le père doit faire inventaire.
Article 389 : « Le père est comptable ».

FONCTION PARENTALE ET PERSONNE DE L ’ENFANT

Principe : Les parents ont un pouvoir général de direction sur la personne de l’enfant : direction matérielle, morale, intellectuelle ; il en résulte une condition juridique subordonnée faite à l’enfant devant sa minorité :
a. La garde :
1. – Le droit de garde : confère au père et à la mère la possibilité de retenir physiquement l’enfant dans la maison familiale. Cette garde sera exercée et aménagée en considération de l’intérêt de l’enfant. Il en résulte que l’enfant ne saurait quitter le domicile sans l’autorisation des parents et ne saurait en être extrait que dans les cas prévus par la loi. Les père et mère ou l’un des parents titulaires de la garde peuvent faire appel au concours de la force publique pour faire respecter l’obligation de présence de l’enfant au foyer, ceci en cas d’enfreinte à cette règle de la part de l’enfant lui-même, d’un membre de la famille ou d’un tiers.
. Une des manifestations du droit de garde est le droit pour le père de fixer le lieu de résidence de l’enfant. Le mineur non émancipé est domicilié chez son père.
. Une autre obligation qui incombe aux parents est celle de la SURVEILLANCE. C’est la raison pour laquelle la loi accorde aux parents le droit d’imposer à l’enfant un lieu de résidence.
. C’est ce qui explique aussi que le père ou la mère ayant la qualité de chef de famille est responsable des dommages causés par les faits des enfants dont ils ont la garde. C’est la matière régie par les articles 222 de la LTGO.
. Les atteintes portées au droit de garde sont pénalement sanctionnées. Le rapt ou détournement d’enfant est un délit puni d’emprisonnement de 2 à 5 ans et d’une amende de 25.000 FMG. La non représentation d’enfant constitue aussi un délit. Celle-ci existe lorsqu’une personne qui en a la garde refuse quand l’enfant le réclame.
. Il peut y avoir un manquement au devoir de garde dans le fait de délaisser en un lieu solitaire un enfant ou un incapable hors d’état de se protéger luimême.
2. – La garde ne permet pas aux parents d’interdire toutes sortes de relation extérieure à l’enfant. En effet la garde ne saurait se transformer en séquestration déguisée.
. La limitation en droit de garde se trouve dans le rapport entre parents eux-mêmes. En cas de divorce, la garde qui a été confiée à l’un des époux ne devra pas faire obstacle à l’exercice par l’autre d’un droit de visite. Suivant les modalités de la visite, on peut concevoir dans la pratique que l’enfant puisse être reçu par l’un des parents qui n’a pas la garde, à certains jours de la semaine et pendant les vacances.
. Malgré le silence du législateur la garde ne s’oppose pas à ce que les grands parents ou les proches usent de la visite. Mais lorsqu’il y a, en cas de décès d’un époux, refus de visite de la part du conjoint survivant en faveur des grands-parents ou autres membres de la famille, la jurisprudence a comblé les lacunes législatives en consacrant le droit de cas de défaut d’entente entre les parties en tenant compte de l’intérêt de l’enfant. La possibilité d’un droit de visite en faveur d’un enfant adultérin ou des membres de la famille de ce dernier pouvait être admise.
N.B Parmi les attributions de la garde il existe un certain droit de surveillance de la correspondance et des relations de l’enfant. Toutefois l’exercice de ces attributions ne saurait faire disparaître l’exercice d’une prérogative d’échange épistolaire de l’enfant.
b. – L’entretien. Le père et la mère sont tenus d’un devoir d’entretien. L’obligation d’entretien doit être prise dans un sens large par rapport à l’obligation alimentaire. L’obligation alimentaire en matière de mariage a un caractère réciproque. Si les enfants sont tenus d’une obligation alimentaire, en revanche aucune obligation d’entretien ne pèse sur eux dans leur rapport avec les parents et ascendants. L’article 63 de l’Ordonnance 62 énonce que : « Les enfants doivent des aliments à leurs pères et mères et ascendants qui sont dans le besoin et réciproquement. » . L’obligation à la charge des parents, d’entretenir leurs enfants est plus forte que l’obligation alimentaire. Il s’agit là de la manifestation d’une solidarité particulière au sein du groupe familial qui repose sur cet adage devenu universel : « Qui fait l’enfant, doit le nourrir» Voyons maintenant le régime juridique du devoir d’entretien.
1. – Bénéficiaire : De toute évidence, l’obligation d’entretien existe à l’égard des enfants légitimes. Le fondement de l’obligation d’entretien réside dans le fait de la paternité et de la parenté. En d’autres termes, l’obligation d’entretien n’est pas uniquement un effet du mariage, elle est aussi un effet de la paternité.
. C’est pourquoi l’obligation d’entretien déborde le cadre légitime de la famille pour profiter aux enfants nés hors mariage. Le père d’un enfant naturel est tenu d’une obligation d ’entretien. La filiation et le mariage fondent par conséquent cette obligation d’entretien qui ne saurait être confondue avec l’obligation alimentaire. Certes l’obligation d’entretien peut être renforcée par l’obligation alimentaire. Toutefois, elle va plus loin du point de vue de son étendue par rapport à l’obligation alimentaire et peut consister dans la surveillance de la santé d’un enfant, dans les soins médicaux à lui donner. En tous les cas elle implique des soins permanents. En raison du principe d’égalité des enfants nés dans le mariage et ceux survenus hors mariage, l’obligation d’entretien s’impose même aux parents adultérins sans que l’on prenne en considération une éventuelle diminution de leurs ressources pour l’entretien de leur famille légitime. L’époux qui a supporté seul les charges nées de l’obligation d’entretien pourra contraindre l’autre à apporter sa contribution en recourant à la procédure de saisie-arrêt sur salaire si l’époux défaillant exerce un emploi, Article 60 al 2 Ordonnance 62-089 du 1er Octobre 1962.
2 . – Durée : L’obligation d’entretien cesse-t-elle à la majorité de l’enfant ? L’Article 53 al 2 ainsi que l’Article 62 ne donnent aucune précision à cet égard. La durée soulève des difficultés, certes il n’est pas contesté que l’obligation dure pendant toute la minorité de l’enfant.
. A l’heure actuelle, l’évolution sociale est dans la prolongation des études. Il se trouve alors qu’un grand nombre de jeunes majeurs ne soient pas encore en mesure de satisfaire seuls leurs besoins. La question est de savoir si la survenance de la majorité met fin à l’obligation d’entretien. La réponse est négative. En effet le devoir d’entretien porte sur l’ensemble de la formation et de l’éducation des enfants. Cette formation exige et nécessite un entretien prolongé, notamment dans les hypothèses de poursuites d’études supérieures. Un problème peut être soulevé lorsque les parents étant divorcés, le parent qui a la garde continue de pourvoir aux secours de l’enfant après la survenance de sa majorité. Par application extensive des textes, on peut concevoir la possibilité d’une poursuite judiciaire engagée contre le défaillant pour l’obliger à contribuer. Certes cette durée dans la pratique, du point de vue de la survie du devoir d’entretien, devrait être appréciée selon les données particulières de chaque situation. Ainsi il paraît raisonnable et équitable de tenir compte des capacités intellectuelles de l’enfant, des ressources financières de celui-ci, de la légitimité des études entreprises. S’il est légitime de permettre à un enfant de terminer des études régulièrement poursuivies avec sérieux, il apparaîtrait en revanche injustifié qu’un enfant majeur puisse contraindre ses parents à l’entretenir en tant qu’étudiant gravement attardé. Bref l’obligation d’entretien a un fondement et un objet contraire de l’obligation alimentaire. Toutefois cette obligation d’entretien se traduit concrètement par l’allocation de somme périodiquement versée.
c. – L’éducation : Les parents font concours avec le maître dans le devoir d’assurer l’éducation de l’enfant ; notamment le devoir de direction morale, spirituelle, intellectuelle, professionnelle et politique. Un libre choix des parents est reconnu pour le genre d’éducation à donner aux enfants. L’obligation des parents de réparer le dommage causé par la faute de leurs enfants mineurs est une manière de sanctionner au manquement de devoir d’éducation. Il y a faute des parents d’avoir mal éduqué leurs enfants et ils doivent en supporter les conséquences au plan juridique et patrimonial. Une manière de diriger moralement les enfants consiste dans le droit de donner des ordres ou de faire des réprimandes.
. Parmi les attributions de l’éducation, il existe aussi le droit de correction des parents. Les parents peuvent infliger des châtiments corporels à condition que ces pouvoirs de correction ne se transforment en violence contre un enfant de moins de 15 ans, délit réprimé par l’Article 312 al 6 du Code pénal. En effet les châtiments corporels excessifs pourraient être considérés comme un délit de coups et blessures volontaires.
. Le droit de garde et l’éducation confèrent aux parents le droit de contrôler les relations et les correspondances des enfants mineurs. Cette possibilité fait partie de la fonction éducatrice des parents.
d. – L’instruction : L’instruction : L ’Article 62 rappelle le devoir d’instruire les enfants. Il convient toutefois de signaler que la scolarité n’a pas pu être rendue obligatoire à Madagascar. Il est matériellement impossible de prendre une sanction contre les parents qui s’abstiennent d’instruire leurs enfants. Il n’en demeure pas moins que l’ Article 62 incite aux respects du devoir d’instruire. Le respect de ce devoir dépend des moyens intellectuels des enfants et aussi des moyens financiers des parents. La gratuité de l’enseignement est de nature à faciliter le respect du devoir d’instruire.

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Table des matières

. Introduction
Partie préliminaire
Recueils de texte
PARTIE I : De la puissance paternelle
Chapitre I : Conception romaine de la puissance paternelle : La patria potestas
Historique
Section I : Droits composant la patria potestas
-Droit de juridiction
-Droit de correction
-Droit d’émancipation
-Droit de donner en adoption
-Droit de donner en mariage
-Droit de vente
Droit sur les biens
Section II : Limitation de la patria potestas
Chapitre II : Conception française de la puissance paternelle
Historique
-Epoque césarienne
-Epoque féodale
-Coutume de Paris
-Droit écrit
-Droit intermédiaire
-Constituante
-Code civil
Section I : Droits composant la puissance paternelle
-Droits moraux
-Droit de garde
-Droit de correction
-Droit sur les biens
Section II : Limitation à la puissance paternelle (cas de déchéance de la puissance paternelle)
-Abus de jouissance du père usufruit légal
-Convol du survivant des époux
-Déchéance résultant du défaut d’inventaire
-Hypothèses visées par l’Article 730 du Code Civil
-Mort civile
-Condamnation à des peines criminelles
-Séparation des corps
-Intervention judiciaire
-Déchéance prononcée par Article 335 du Code Pénal
Chapitre III : Conception malagasy de la puissance paternelle : Puissance paternelle à la fois autorité maritale et autorité paternelle
A. – Histoire et sociologie
B. – Terminologie
C. – Droit positif
Section I : Prérogative de l’homme et condition juridique de la femme et de l’enfant Dans le droit traditionnel malagasy
Paragraphe I : Autorité maritale ou « le rapport entre époux »
-Le kitay telo an-dalana
-La polygamie
-La répudiation
-Le mariage
-Le divorce
-Le domicile
Paragraphe II : L’autorité paternelle ou « le rapport parents-enfants »
A.- Droits des parents
a) Principe du masi-mandidy
b) Droit de rejet
c) Droit de vente
B. – Devoirs des parents
-Au temps d’Andrianampoinimerina : Direction morale et matérielle : garde, éducation,entretien
-Au temps de Ranavalona II
: Entretien, Instruction, éducation (correction)
-Au temps des Gouverneurs de l’Imerina : Garde d’un enfant perdu
-Evolution dans l’histoire
Section II : Prérogatives du mari et condition juridique de la femme en droit positif malagasy
Paragraphe I : Selon l’Ordonnance 62-089 du 1er Octobre 1962 sur le Mariage
I. -Prérogatives du mari en tant que chef de famille
A.- Point de vue sociologie et psychologie
B.- Les juges et les prérogatives du mari
II. -Condition juridique de la femme
A.- Droit de collaboration de la femme
B.- Droit de suppléance de la femme
a.- sans habilitation judiciaire
b.- avec habilitation judiciaire
Paragraphe II : Selon la loi 67-030 du 18 Décembre 1967 sur les Régimes Matrimoniaux
I.- Fonction d’administration de chacun des époux
A.- Dualité de gestion
B.- Pouvoir exclusif du mari
II.- Pouvoir de disposition du mari
A.- Actes soumis au consentement de la femme
B.- Analyse du consentement de la femme
C.- Pouvoir de disposition déduit de l’art 23
PARTIE II L ’AUTORITE PARENTALE
Chapitre I : Fonction parentale
Section I : Fonction parentale et personne de l’enfant
Paragraphe I : Attributs des parents dans l’exercice de la fonction parentale
-Garde
-Entretien
-Education (correction)
-Instruction
Section II : Fonction parentale et biens de l’enfant
Chapitre II : Limitation de l’autorité parentale
Section I : Assistance éducative
Section II : Déchéance de l’autorité parentale
Section III : Fin de l’autorité parentale
. Conclusion
. Bibliographie

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