Action et pouvoir dans les sociétés

Une multiplication avérée du pouvoir par rapport à l’apport en capital

Un actionnaire a à sa disposition plusieurs formes d’action lui permettant d’augmenter son pouvoir politique au sein d’une société sans prendre à sa charge, le risque correspondant. Ainsi, le droit de vote attaché à des actions peut être démultiplié par l’emploi d’actions à droit de vote double ou d’actions à droit de vote plural . Certaines actions accordent enfin un droit de véto hors de toute corrélation avec la participation au capital de l’actionnaire : la golden share .

Les actions à droit de vote double

Le régime des actions à droit de vote double est régi, pour les sociétés anonymes, à l’article L. 225-123 du Code de commerce dont les premier et dernier alinéas sont rédigés comme suit : « Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social qu’elles représentent, peut être attribué, par les statuts à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d’une inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire.
Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les droits de vote double prévus au premier alinéa sont de droit, sauf clause contraire des statuts adoptée postérieurement à la promulgation de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle, pour toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il est justifié d’une inscription nominative depuis deux ans au nom du même actionnaire . »
Ainsi deux régimes se détachent de l’application de cet article suivant que la société soit cotée ou non. Si la société n’est pas cotée, les statuts de la société pourront prévoir cet aménagement qui touchera toutes les actions inscrites au nominatif depuis deux ans au nom du même actionnaire. La durée de deux ans peut être augmentée mais pas diminuée.

Les actions à droit de vote plural

Cette forme d’action de préférence ne peut être employée par les sociétés anonymes. Une telle action de préférence a immanquablement pour effet de démultiplier le pouvoir de l’actionnaire par rapport à sa participation au capital. Ce type d’action de préférence est néanmoins autorisé pour les sociétés par actions simplifiées qui, en vertu de l’article L. 227-1 ne sont pas soumises au régime des sociétés anonymes. Néanmoins les sociétés par actions simplifiées ne pouvant être cotées en bourse, leur régime ne sera pas ici développé.
Le droit américain est sur ce point plus flexible, le droit des sociétés étant régi par le droit de chaque Etat. Ainsi le droit de l’Etat du Delaware, comme la plupart des Etats américains, autorise les sociétés cotées à mettre en place des actions de préférence à droit de vote multiple (Delaware General Corporation Law  151 (a), 221(a)), nommées les « disproportionate voting shares ». La pratique la plus courante est de créer deux types d’actions, A et B, nommées les « dual class shares ». La catégorie A sera pourvue d’un seul droit de vote tandis que la catégorie B se verra attribuer un droit de vote double ou supérieur, pouvant ainsi démultiplier à l’infini la disproportion entre l’apport en capital et le pouvoir d’un actionnaire.

Une multiplication potentielle du pouvoir par rapport à l’apport en capital : les valeurs mobilières composées

Les valeurs mobilières composées, dont le régime est précisé à l’article L. 228-91 du Code de commerce, se définissent comme des valeurs mobilières autorisant leur propriétaire à obtenir des titres représentant une partie du capital social ou des titres de créances. Ces valeurs mobilières composées comprennent par exemple, les obligations convertibles en actions ou les obligations avec bons de souscription. Une valeur mobilière composée se divise en deux titres, un titre primaire et l’autre secondaire, chacun pouvant être un titre de capital sous forme d’action ordinaire ou de préférence soit un titre obligataire. Ces actions permettent, par le mécanisme qu’elles prévoient, de passer du titre primaire au titre secondaire.
Par exemple, les obligations convertibles en actions sont des obligations pouvant être transformées en action lors de l’usage de la conversion par l’obligataire. Le porteur perd alors cette qualité et devient un nouvel actionnaire entrainant une augmentation du capital. L’obligataire n’a pas la qualité d’actionnaire, il n’a ni droit de vote ni droit aux bénéfices. En tant que créancier, la société à l’obligation de lui verser le montant de sa créance. Néanmoins, l’obligataire est ici un actionnaire potentiel. Il possède un accès différé au capital et ainsi une capacité à prendre du pouvoir au sein de la société au moment où il le désire (ou suivant les spécificités de la valeur mobilière en question) en convertissant son action.
L’émetteur est avantagé par ce système car la société obtient de nouveaux fonds sans voir le pouvoir de ses associés majoritaires diminué par l’arrivée immédiate de nouveaux actionnaires.

Les actions sans droit de vote pour une prise de risque sans contrepartie décisionnelle

La loi n°78-741 du 13 juillet 1978 a introduit la possibilité de créer des actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Cette loi est un autre exemple de dérogation permettant de dissocier la participation au capital du pouvoir et reniant le principe de proportionnalité. Dans ce cas, un actionnaire se voit priver de son droit de voter et ainsi d’influer sur les décisions de la société au profit d’autres actionnaires. Ces derniers ont alors de facto un contrôle exclusif et renforcé sur la société.
Ce mécanisme sera repris par l’ordonnance du 24 juin 2004 autorisant la création d’actions de préférence sans droit de vote devant être prévues dans les statuts. Ces nouvelles actions viennent remplacer les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Ainsi des actionnaires peuvent conserver le contrôle de la société et augmenter son capital social sans que cela influence leur hégémonie et la stabilité de leur pouvoir.
Cet abandon se voit évidemment compensé par un autre avantage d’ordre économique. Un dividende prioritaire devra donc être distribué avant tout autre affectation du bénéfice existant. Cette dérogation est permise par le législateur mais reste strictement encadrée. Ainsi les actions de préférence sans droit de vote peuvent recouvrer ce droit si la distribution de dividendes prioritaires n’a pas lieu68. Le droit de vote de ses actionnaires n’est donc pas réellement supprimé mais plutôt mis en sommeil. Une limite à ses actions est apportée par l’article L. 228-11 du Code de commerce, ainsi, « les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social. Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée. »

Les actions reflets ou traçantes offrant un pouvoir cloisonné

Elles ont été inventées aux Etats-Unis, appelées alors « tracking stock » et autorisées par exemple dans l’Etat du Delaware. Ces actions sont liées à une activité spécifique de la société ou à une filiale de celle-ci. Elles permettent de déconnecter les droits financiers des droits de vote.
L’action traçante portant sur une activité d’une filiale reste une action de sa société mère. Une telle action n’accorde donc pas de pouvoir direct sur l’activité économique à laquelle elle est liée.
Par ce biais, l’émetteur de cette action conserve le contrôle de l’activité tracée tout en obtenant de nouveaux fonds provenant des investisseurs. Inversement, l’investisseur n’obtient aucun droit de vote et donc aucun pouvoir décisionnel eu égard à l’activité dans laquelle il vient d’investir.
Aux Etats-Unis, l’emploi des « tracking stocks » existe depuis le milieu des années 1980. L’émission de ces actions a lieu le plus souvent lors d’une introduction en bourse ou d’une augmentation de capital. Le Royaume-Uni connait également un titre proche du tracking stock, le «letter stocks» ou « alphabet stocks » à ceci près que ces titres ne peuvent être cotés en bourse.
Si les actions traçantes permettent de cloisonner le pouvoir d’un actionnaire, d’autres, à l’image du droit de vote à éclipse, entraînent une segmentation de ce pouvoir.

Les dispositifs statutaires de réduction du pouvoir des actionnaires

Les statuts peuvent prévoir des clauses idoines restreignant le pouvoir de certains actionnaires. A titre d’exemple, une clause plafonnant le nombre de droits de vote pouvant être utilisé en assemblée peut être mise en place . La clause de stage permet également de réduire dans un premier temps, l’influence d’un nouvel investisseur .

Le plafonnement du droit de vote, une réduction permanente du pouvoir de l’actionnaire

L’alinéa premier de l’article L. 225-125 du Code de commerce dispose que « les statuts peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. »
La mention dans les statuts d’un plafond au nombre de droits de vote qu’un actionnaire dispose protège les actionnaires minoritaires, leur assurant un poids politique plus conséquent. A l’inverse, les actionnaires majoritaires voient leurs droits de vote dépassant le seuil statutaire inutilisables. La corrélation entre risque et pouvoir n’est alors ici pas respectée et s’en suit une disproportion entre apport et droit de vote. La seule limite reste que cette restriction doit s’imposer à tous les actionnaires sans distinction possible.
En plus du plafonnement des droits de vote utilisables en assemblée, les statuts peuvent prévoir une clause de stage restreignant temporairement l’influence des nouveaux actionnaires au sein d’une société.

La clause de stage, une réduction éphémère du pouvoir de l’actionnaire

L’exercice du droit de vote attaché aux actions peut être modelé afin de le rendre inutilisable par le biais d’une clause statutaire.
Ainsi la clause de stage se définit comme « une clause ne permettant pas à de nouveaux actionnaires de prendre part aux assemblées avant un certain délai. »
Cette clause empêche momentanément une modification du rapport de force existant au sein de la société. Les actionnaires majoritaires ne sont alors pas immédiatement menacés par l’entrée d’un nouvel actionnaire au capital. Ce mécanisme évite de plus l’apparition d’une majorité de circonstance créée par de nouveaux actionnaires ayant investi peu de temps avant la réunion d’une assemblée de la société.
La portée de cette clause se voit triplement limitée par l’intérêt social, sa durée dans le temps ne pouvant excéder une trop longue période et le fait qu’elle ne peut affecter la participation au vote du nouvel associé au sein d’une assemblée générale extraordinaire (article L. 225-113 du Code de commerce).

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Table des matières

INTRODUCTION
Titre 1 : Les stratégies intrinsèques à l’action instaurant une disproportion entre le pouvoir et la participation 
Chapitre Préliminaire : Définition des actions de préférence et des types de disproportion liés à leur émission 
Chapitre 1 : Les effets multiplicateurs de l’action sur le pouvoir de l’actionnaire
Section 1 : Une multiplication avérée du pouvoir par rapport à l’apport en capital
A/ Les actions à droit de vote double
B/ Les actions à droit de vote plural
C/ Les golden shares, l’assurance d’une hégémonie sans partage
Section 2 : Une multiplication potentielle du pouvoir par rapport à l’apport en capital : les valeurs mobilières composées
Chapitre 2 : Les effets réducteurs de l’action sur le pouvoir de l’actionnaire
Section 1 : Les dispositifs légaux de réduction du pouvoir des actionnaires 
A/ Les actions sans droit de vote pour une prise de risque sans contrepartie décisionnelle
B/ Les actions reflets ou traçantes offrant un pouvoir cloisonné
C/ Le droit de vote à éclipse délivrant un pouvoir segmenté
Section 2 : Les dispositifs statutaires de réduction du pouvoir des actionnaires
A/ Le plafonnement du droit de vote, une réduction permanente du pouvoir de l’actionnaire
B/ La clause de stage, une réduction éphémère du pouvoir de l’actionnaire
Titre 2 : Les stratégies extrinsèques à l’action instaurant une déconnexion du pouvoir et de la participation
Chapitre 1 : Les possibles déconnexions du pouvoir et de la participation à raison de la loi
Section 1 : Les déconnexions prévues par le droit de propriété 
A/ Le démembrement de la propriété de l’action au service d’une déconnexion entre pouvoir et
propriété
B/ La location des droits sociaux, une augmentation provisoire du pouvoir de l’actionnaire
C/ Le mécanisme de la pension autorisant une prise de participation accrue tout en limitant la prise de risque
Section 2 : Les déconnexions prévues par le droit des sociétés et le droit financier
A/ L’influence des quorums et des majorités requises dans la prise de pouvoir des sociétés
1 : Des mécanismes de légitimisation des décisions aux effets limités
2 : L’emploi de ces limitations aux fins d’une prise de contrôle multiple
3 : Les pactes d’actionnaires paralysant la connexion entre pouvoir et participation
B/ L’encadrement de la prise de pouvoir par des actionnaires “agressifs”
1 : Le mécanisme défensif des marchés financiers : les franchissements de seuils
2 : Les moyens de défense des actionnaires minoritaires à la portée limitée
Chapitre 2 : Les discutables déconnexions du pouvoir et de la participation à raison de la personne de l’actionnaire ou de son mandant
Section 1 : La polémique de l’hégémonie de l’Etat actionnaire
A/ Un maintien systématique du droit de vote double
B/ Un usage de la golden share réglementé par la Cour de Justice de l’Union Européenne
Section 2 : L’influence déséquilibrée de l’actionnariat salarial par rapport à sa participation capitalistique
A/ Les prérogatives extraordinaires de l’actionnariat salarié
B/ Un dispositif d’émission particulier conditionnant l’accès au capital
Section 3 : Le cas particulier des proxy advisors, les sociétés cotées aux mains de non actionnaires?
CONCLUSION

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